Home ערעור מעצר מעצר פתוח ביחידתו של חייל

כתבות תוכן

עורך דין צבאי
מעצר פתוח ביחידתו של חייל PDF הדפסה דוא
נכתב ע"י ערעור (מעצרים) 7/10 ערעור (מעצרים) 8/10   
ראשון, 13 פברואק 2011 10:49
     
בבית הדין הצבאי לערעורים
בפני:
אל"ם אבי לוי - שופט
בעניין:
טור' טגייה טירונק - המערער (ע"י ב"כ, סרן עדי ליבוביץ)
נ ג ד
התובע הצבאי הראשי – המשיב (ע"י ב"כ, סרן אלון רווה; סרן טל זיסקוביץ)

ובעניין:
התובע הצבאי הראשי - המערער (ע"י ב"כ, סרן אלון רווה; סרן טל זיסקוביץ)
נ ג ד
טור' טגייה טירונק - המשיב (ע"י ב"כ, סרן עדי ליבוביץ)
ערעורים על החלטה של בית הדין הצבאי המחוזי במחוז שיפוטי מטכ"ל שניתנה בתיק מט/1293/09 (אל"ם רחל טבת-ויזל – הנשיאה) בתאריך 12/1/2010. הערעורים נדחו.
ה ח ל ט ה
כללי
אתמול, ה-12/01/2010, הורתה הנשיאה הנכבדת של בית-הדין הצבאי במחוז שיפוטי המרכז, אל"ם רחל טבת-ויזל, על שחרורו של המערער, טור' טירונק טגייה, למעצר פתוח ביחידתו, מיטב, ועל החזקתו במעצר זה עד יום ה-8/2/2010 בשעה 14:00.
עם החלטה זו לא השלים אף אחד מהצדדים: התביעה הצבאית ערערה על ההחלטה ועתרה להחזרת המערער למעצר סגור, בו שהה מיום מעצרו, ה-22/12/2009; סנגוריתו המלומדת של המערער, סרן עדי ליבוביץ, עתרה לשחרורו כליל ממעצר.


השתלשלות ההליכים בתיק
בפתח הדברים, אעמוד בקצרה על העובדות, הניצבות בבסיסה של הפרשה הנדונה כאן.
המערער הואשם לפני בית-הדין הצבאי המחוזי בעבֵרה של היעדרות בלתי מורשית משירות צבאי למשך תקופה בת 364 ימים, אשר הסתיימה ביום 22/12/2009 במעצר. אין חולק על כך, שהמערער טרם החל לשרת שירות צבאי של ממש, זאת חרף העובדה שנדון כבר בפני בית-דין צבאי בגין היעדרויות קודמות בשלוש הזדמנויות שונות. במסגרת תיקים אלו הוטלו עליו 60 ימי מאסר (בגזר דין מיום 26/11/2007); 77 ימי מאסר (בגזר דין מיום 13/5/2008) ו-150 ימי מאסר (בגזר דין מיום 29/10/2008).
ההיעדרויות, אשר הביאוהו לתת את הדין כאמור, היו בנות 85 ימים, 105 ימים ו-108 ימים בהתאמה. כולן הסתיימו במעצרו והחלו מיד לאחר שחרורו מבסיס כליאה, מריצוי עונש בגין היעדרות קודמת. במשך כל התקופה מאז שנעצר לראשונה ועד יום 11/10/2009, לא נקבע לו פרופיל רפואי כלל.
באף אחד מפסקי הדין, אשר ניתנו בעניינו של המערער לא נבחנה לעיצומה שאלת חוקיות גיוסו לשירות, חרף העובדה שגיוס זה נעשה, כפי שעולה בבירור מהעובדות הנ"ל, מכוח סעיף 12 לחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986 (להלן: חש"ב) דהיינו בלא שתיקבע כשרותו של המערער לשירות טרם גיוסו.
בפסק-הדין האחרון שניתן בעניינו, בסוף חודש אוקטובר 2008, התבקשו גורמי מיטב לבחון את התאמת המערער להמשך שירות, אך הדבר לא נעשה. עניין המשך השירות נבחן על ידי הגורמים המוסמכים לאחרונה, דהיינו במהלך כליאתו הנוכחית של המערער וההמלצה הינה כי אין לחייבו להמשיך (וליתר דיוק – להתחיל) את שירותו הצבאי.

החלטת הערכאה הראשונה
הנשיאה הנכבדה קמא ציינה בהחלטתה, כי "עיון בתיק האישי מעלה לא מעט תהיות הנוגעות להליכי קריאתו לשירות".
היא עמדה על שורה של תהיות שכאלו-
א.    צו התייצבות הכולל התראה אחרונה לפני פקודת מעצר, אשר קרא למערער לבדיקות ומבחנים ביום 3/2/2005 נחתם שלא בסמכות על ידי חיילת בדרגת טוראי.
ב.    על גבי צו לבדיקת כושר והתראה לפני הוצאת צו לפי סעיף 12 לחוק שירות ביטחון נרשם שמה של סמל"ג תל השומר, רס"ן מזרחי, אך "צו" זה איננו חתום כלל.
ג.    צו התייצבות, מיום 5/7/2005 שהוצא לפי סעיף 12 לחוק חתום על ידי חיילת בדרגת סמל תוך ציון שהיא הורשתה לעשות כן על ידי הפוקד, הוא מפקד לשכת הגיוס. צוין על גבי הצו שהוא נשלח בדואר רשום. כתב ההסמכה אינו נמצא בתיק.
ד.    קיימת בתיק תרשומת, המלמדת שהמערער מודע למעמדו וקיבל דחיית גיוס בעבר. אין זה ברור מה מקור תרשומת זו; אין כל אינדיקציה בתיק לשיחה שנערכה עם המערער.
ה.    מכל אלה הסיקה הנשיאה המלומדת מסקנה כדלקמן-    
"עיון באמור לעיל, מעלה כי הנתונים הנוגעים לחוקיות גיוסו של הנאשם, לוקים בחסר, אין תיעוד מלא של הצווים, אין אינדיקציה לקבלתם ואין כתבי הסמכה לחותמים עליהם".

מעבר לכך, ציינה הנשיאה המלומדת, כי גם בהנחה שקריאת המערער לשירות נעשתה כדין, הרי שהוראות סעיף 12 לחוק שירות ביטחון החלות עליו לא קוימו, שכן במשך תקופה ארוכה הוחזק המערער בכליאה, אך לא נקבע לו פרופיל רפואי ואף לא הוצג אישור לחרוג מתקופה זו. העובדה שהמערער הוחזק בכליאה בתקופה זו איננה מעלה ואיננה מורידה. ביחס לטענה, שעניינה הכשרת גיוס לפי צו הפוקד הכללי, ציינה הנשיאה כי טענה זו הועלתה לפניה לראשונה בדיון שנערך אתמול, אך הדגישה כי "שאלת היחס בין הצווים אף הוא טעון בדיקה וליבון שכן בצווים מופיעים תאריכי גיוס שונים".     
ביחס לטענה, שלפיה המערער היה מודע לחובת הגיוס פועל יוצא של כליאותיו החוזרות והנישנות ציינה הנשיאה, כי אין במודעות זו כדי להעיד כלל על חוקיות הגיוס כאשר הבעייתיות נובעת מ"הליכי הגיוס הראשוניים שנעשו בעניינו".
מסקנתה של הנשיאה הנכבדה הייתה, אפוא, כי "במהלך הדיון לגופו של עניין באשר להוכחת המיוחס לנאשם, תידונה שאלות כבדות משקל הנוגעות לחוקיות הליך גיוסו של הנאשם, למשמעות אי כיבוד הוראת סעיף 12 לחש"ב ועיכוב ממושך בקביעת הפרופיל הרפואי של הנאשם, משמעות [ת]חולת מספר צווי פוקד כללי על הנאשם ועוד".     
על כל אלה הוסיפה הנשיאה התייחסות לנסיבותיו האישיות של המערער ולהעדר הקביעה הסופית ביחס להמשך שירותו, חרף העובדה שבעבר נתבקשו הגורמים המתאימים לדון בנושא זה. סיכמה הנשיאה הנכבדה –     

"בנסיבות אלו, משהתעוררו שאלות באשר לחוקיות גיוסו של הנאשם, משמעות אי קביעת הפרופיל במועדו וכן נוכח דיון מורכב צפוי במשמעות נסיבותיו האישיות של הנאשם והמלצת סגן מפקד מיטב, וכן נוכח פרק הזמן בו מצוי הנאשם במעצר ופרק הזמן הנוסף שיידרש לדיון בעניינו נוכח ניהול תיק הוכחות, מצאתי כי מן הראוי להמנע מהמשך מעצר ממשי ולהסתפק בחלופת מעצר לפרק זמן קצוב".

ערעור ההגנה
הסנגורית המלומדת, סרן ליבוביץ עתרה, כאמור, לשחרורו של המערער מן המעצר כליל. לתמיכה בעתירה זו העלתה טיעונים בכמה מישורים –
ראשית, במישור חוקיות גיוסו הראשוני של המערער מכוח סעיף 12 לחוק שירות ביטחון במסלול האישי- היעדר קריאות כדין לבדיקות רפואיות; היעדרם של צווים אישיים חתומים כדין על ידי הגורם המוסמך ואישורים אודות שליחתם; דחיית מועד גיוסו בהחלטת הרשות ללא צו, המאוחר להחלטה זו. במישור מסלול הגיוס הכללי – שאלת היחס בין צווי פוקד כלליים רבים החלים על המערער והיחס בין מסלול הגיוס ה"אישי" לבין מסלול הגיוס ה"כללי".
שנית, במישור אי העמידה בדרישת סעיף 12 לחוק שירות ביטחון לקביעת פרופיל רפואי תוך 30 ימים והעדר הארכת תקופה זו על ידי גורם המוסמך לעשות כן כדין. נטען, כי יכול שמשמעות אי העמידה בדרישות החוק בעניין זה, היא פקיעת מעמדו של המערער כחייל, על כל המשתמע מכך. עוד הצביעה הסנגורית על אי קביעת התאמתו של המערער לשירות במועד חרף המלצות מערך גחל"ת בעניין זה.
שלישית, החשש להתמשכות הליכים צפויה ומורכבותם לאור טענות חדשות, שאותן העלתה התביעה בדיון אתמול.
רביעית, נסיבותיו המיוחדות של המקרה: היעדר זיקה ממשית לצה"ל, המלצה לפטור משירות הקיימת בעניינו, נסיבותיו האישיות הקשות מבית – מחסור במזון בבית המשפחה בשל היעדרו מן הבית.
הקשיים הראייתיים המשמעותיים הנ"ל, המעוררים חשש לגבי מעמדו של המערער, סמכותו של בית-הדין לגביו בביצוע העבֵרה בהצטרפם לנסיבות האישיות הקשות מצדיקים, לדעת הסנגורית, שחרורו כליל של המערער מן המעצר. היא הוסיפה, כי לטעמה, אין למצוא חשש של ממש שהמערער לא יתייצב לדיונים שייקבעו בעניינו.

ערעור התביעה
ערעור התביעה, התוקף את קביעת הערכאה הראשונה לכל אורך החזית הורכב אף הוא ממספר טענות, אשר נחלקו למספר מישורים. נעמוד על הטענות הללו בקצרה:
המישור הראשון ייקרא להלן מישור ה"השתק" או ה"מניעות". בעיקרו של דבר, טוענת התביעה, המערער גויס לשירות ביום 15/7/2007 (אז נעצר בגין השתמטותו). הוא עמד לדין לפני בית-הדין צבאי שלוש פעמים בעבר בגין היעדרות משירות. בכל אותן הזדמנויות הוא הודה בסמכותו של בית-הדין, סמכות, הנובעת ממעמדו הנורמטיבי כחייל בצה"ל; מפקדיו בבסיס הכליאה ובמיטב דימו בתום לב, כי הוא אכן חייל. הוא מושתק או מנוע כעת מלהעלות טענה, שלפיה לא גויס כדין ולפיכך, מעמדו איננו מעמד של חייל, הכפוף לשיפוטו של בית-הדין.
את המישור השני בטיעוני התביעה נכנה מישור "הצו האישי". לפי הנטען, הצווים המצויים בתיקו האישי של המערער, די בהם על מנת לעמוד בדרישות חוק שירות בטחון בכדי לקבוע שהמערער גויס כדין, בהתאם לסעיף 12 לחוק. אין חולק על כך, שפוקד מוסמך חתם על הצו, אשר קרא למערער לשירות החל ביום 5/3/2008, זאת מתוקף הסמכות הנתונה לו בסעיף 12 לחש"ב; הפוקד הפעיל את שיקול דעתו המנהלי, והוא מוחזק כמי שעשה כן באורח תקין. למעלה מן הנדרש, צוין כי בתיק קיים צו, אשר קרא למערער להתייצב לצורך בדיקות כשרות לשירות. לפי הנטען, נשלח צו זה לכתובתו הידועה של המערער. קיים בתיק אף מכתב, שאותו שלח, לכאורה, הפוקד אל המערער (ביום 10/4/2005), המודיע לו כי הוצאה נגדו פקודת מעצר בגין אי התייצבותו על פי צווים, אשר הוצאו לו. משכך, היה מוסמך הפוקד אף לזמן את המערער בהתאם לסמכות, הנתונה לו בסעיף 12 הנ"ל, זאת כאשר המערער לא התייצב בלשכת הגיוס להשלמת הבדיקות הרפואיות שנועדו לבדיקת כשרותו לשירות. אין בכך שהמערער לא ציית לצו זה, כדי למנוע שינוי מעמדו ביום תחולת הצו ולהפיכתו, נורמטיבית, לחייל בצה"ל.
המישור השלישי הוא מישור "צו הפוקד הכללי". לפי טענת התביעה, גם אם נניח שנפלו פגמים במישור צו הפוקד האישי, יש די בצווי הפוקד הכלליים החלים בעניינו, ובהם צו שירות ביטחון (התייצבות לרישום, לבדיקות ולשירות ביטחון) (מס' 2), התשס"ו-2006, כדי לחייב את המערער (בהנחה שלא קיבל הודעה אישית הקוראת לו לשירות) להתייצב במועד שנקבע לו לכך בצו.
התביעה דוחה את הטענה, שלפיה תחולת מספר צווים שונים על עניינו של המערער, כשלעצמה, פוטרת אותו מחובת התייצבות על פי כל אחד מהצווים הללו; כן היא דוחה את טענת הסנגורית, שלפיה הבעת דעה מצידה של הרשות, על גבי מסמך פנימי אשר לפיה אין לגייס את המערער במועד, המאוחר מזה הנקוב בצו הכללי הראשון החל בעניינו של המערער, מפקיעה כליל את האפשרות לעשות שימוש במסלול הכללי בעניינו של המערער. לפי טענת התביעה, הדבר בוודאי אפשרי מקום בו מסלול זה מסתמך על צו פוקד כללי מאוחר יותר בזמן. התביעה אף טענה, כי אין כלל ועיקר התנגשות בין "המסלול האישי" לבין "המסלול הכללי" במקרה הזה, שכן, לפי הנטען, לא קיבל המערער הודעה אישית כלשהי, ולפיכך, יש לראות את המסלול ה"אישי" ככזה ש"קרס", דהיינו, מסלול שאיננו מתקיים בעניינו של המערער ולפיכך, אין כל קושי לפנות אל המסלול ה"כללי" ולגייס את המערער על פיו.
המישור הרביעי בטענות התביעה יכונה להלן "חובת קביעת פרופיל תוך 30 ימים". כזכור, בהחלטת הערכאה קמא נקבע כי רשויות הגיוס לא עמדו בחובתן לקבוע פרופיל רפואי בעניינו של המערער בתקופה שנקבעה לכך בדין – תוך שלושים ימים מיום התייצבותו, ואף לא טרחו לבקש הארכת תקופה זו מהגורם, אשר הוסמך לכך בחוק. הנשיאה קבעה, כזכור, כי מכך עלולות להילמד השלכות ביחס למעמדו של המערער כחייל. התביעה תקפה קביעה זו בטענה, כי חובת הרשות, המצויה בסיפת סעיף 12(א) לחש"ב חלה על מי ש"התייצב" לשירות ולא על מי שנעצר ונכלא, כל עוד הוא מצוי מאחורי סורג ובריח. פרשנות תכליתית של הסעיף, כך נטען, מחייבת להימנע מלהטיל נטל כבד כאמור על בסיסי הכליאה. לפי הנטען, גישה זו אף התקבלה על דעתו של בית דין זה במסגרת ע/36/07 התובע הצבאי הראשי נ' טור' אלכסיי שרייפל (2007) (אף כי האמור בפסק דין, אשר התבסס על הסכמת הצדדים ולא על הכרעה לעיצומה של מחלוקת).
התביעה טענה, כי הכרה בטענה, שלפיה לאי-קביעת הפרופיל במועד בנסיבות שכאלו השלכות מרחיקות לכת לגבי מעמדו של הכלוא כחייל מהווה למעשה מתן פרס לחוטא. הוא נכלא בשל אי-התייצבותו לשירות; לפיכך, טרם נקבע לו פרופיל רפואי; לבסוף, הוא נמצא פטור משירות או במעמד של מי שאיננו חייל בשל מעשה העוון שלו עצמו.
התביעה הדגישה, כי משנקבע כעת למערער עצמו פרופיל רפואי כשר, לטענה זו אין נפקות בעניינו.




דיון והכרעה
אפתח פרק זה בהחלטתי בהבעת הערכתי לבאי כוח הצדדים אשר בפרק זמן קצר מאוד הכינו הודעות ערעור מפורטות, מלומדות ומנומקות, ואשר טענו לפניי בטוב-טעם ובצורה מקצועית ורצינית.
נפנה תחילה לבחון את טענת ה"מניעות" או ה"השתק" אשר הועלתה על ידי התביעה.
לטענת התביעה במישור ה"מניעות" או ה"השתק" אין תוקף במקרה בו אנו דנים כאן. התביעה הסתמכה בעניין זה על דבריי באותו עניין, כפי שבאו לידי ביטוי בהחלטת המעצר בפרשת סולסן (ע"מ/1/09 טור' סולסן נגד התובע הצבאי הראשי (2009)). אכן, באותו מקרה ציינתי, כי מקום שבו נקרא חייל לשירות סדיר בצו אשר בא לידיעתו, התייצב בהתאם לצו ועבר את תהליך החיול ולמעשה "נתקבל" אל בין שורות הצבא כאשר מפקדיו בבסיס הקליטה והמיון היו תמי לב לגבי חוקיות גיוסו, אין הוא רשאי לעשות דין לעצמו ובדרך של נקיטת סעד עצמי, בלא להעלות לפני מפקדיו או לפני רשות אחרת טענות נגד חוקיות גיוסו, לעזוב את המקום כאילו לא גויס כלל. ציינתי, שבמקרה שכזה יהא הוא מושתק ומנוע מלטעון כי גיוסו היה שלא כדין וחוק השיפוט הצבאי יחול גם יחול בענייניו.
ובמה היו דברים אמורים? במי ששירת שירות צבאי תקין במשך שבועיים ימים ואחר כך, יצא להיעדרות בת עשרים שנים. האמור היה במי שגויס על פי צו אישי, אשר אין חולק כי בא לידיעתו, ואשר הוא פעל על פיו.
שונים פני הדברים, מקום בו מבקשים להשתיק אדם מלטעון נגד חוקיות גיוסו כאשר גויס רק בעקבות מעצרו, כאשר גיוסו נבע מסעיף 12 לחוק שירות ביטחון דווקא וכאשר אף לרגע אחד הוא לא עטה על גופו מדי צבא (למעט מדי אסיר בבסיס כליאה צבאי).
במקרה ממין זה קשה מאוד לטעון לתחולת סעיף 4 לחוק השיפוט הצבאי, שלפיו דימו בתום לב כי הוא נתקבל כדין לשורות הצבא, בפרט כאשר קיימים פגמים בהליך גיוסו.
גם הטענה הנוספת הכלולה במישור זה – טענת ההשתק מכוח עמידתו של המערער לפני בית דין צבאי פעם אחר פעם ואי העלאת טענת העדר הסמכות במסגרת משפטים אלה, איננה במקומה. טענת חוסר סמכות היא טענה, היורדת לשורש הווייתו של בית הדין בכל עת שבה היא מועלית. העובדה בלבד, שבהליך קודם, מטעמים טקטיים, משפטיים או אחרים לא עלתה טענה כזו מפי הנאשם, אין בה כדי למנוע אותו מלהעלותה בהליך מאוחר, והדברים ברורים וידועים.
מכאן, אפנה לציין, את מה שחייב ציון ברבים מהעניינים, המסתמכים על תיקים אישיים של מועמדים לשירות ביטחון המואשמים בהשתמטות משירות; הדברים נאמרו במסגרת ע"מ/100/09 טור' קאופמן נ' התובע הצבאי הראשי (2009) ואין לי אלא להביאם כאן שוב כלשונם –
"הערות נוספות
טרם חתימת הדיון בעניין חוקיות גיוסו של המערער מצאתי להוסיף מספר הערות –
א. תיקו האישי של המערער לא הכיל, למרבה הצער, את מלוא המידע הנחוץ לצורך בחינת חוקיות גיוסו. כך, לא תויקו בו העתקים של צווים, אשר נשלחו למערער ובהם זימונו לרישום ולבדיקות. התיק אף לא הכיל ראיות ברורות וחד משמעיות המלמדות על משלוח צווים אל המערער.
מן הראוי הוא, כי רשויות הגיוס יפעלו כך, שכל צו, אשר נשלח אל מלש"ב יתויק בתיק תוך ציון העובדה שנשלח בדואר "רגיל" או "רשום". ראוי שיצוינו מועד המשלוח ופרטי השולח כמו גם אישור בית הדואר על קבלת דברי הדואר הרשומים. למצער, ראוי שתצורף לתיק תעודת עובד ציבור של מי שביצע את פעולת המשלוח, ואשר בה ירוכזו הנתונים הללו במלואם.
ב. מן הראוי ששיחות טלפוניות הנערכות עם מלש"ב יתועדו באופן מלא במסמך בחתימת ידו של המשוחח, תוך ציון הנתונים, המלמדים, כי הוא ווידא שהוא אכן משוחח עם המלש"ב ולא עם אדם אחר. מסמכים שכאלה ראוי שיתויקו אף הם בתיק האישי".

כמו שם, כך גם כאן, לא טרחו אנשי לשכת הגיוס לתעד את פרטי פעולותיהם, לבצע רישומים לגבי פניות ושיחות ובמקרה זה, אף הפוקד עצמו לא טרח לפרט מה היו המניעים אשר הביאו אותו להחליט כפי שהחליט ולזמן את המערער לשירות בלא שקודם לכן ייקבע כושרו הרפואי לשירות. כפי שציינה בצדק הנשיאה קמא, אין בתיק מסמכי הסמכה מסודרים, נעדרים אישורים על משלוח דואר רשום, חלק מן הצווים אינם חתומים, ואילו אחרים חסרים בפרטיהם.
יכול שייקבע בסופו של הדיון המשפטי בעניינו של המערער, כי הונחו היסודות המשפטיים לקביעה, כי המערער זומן כדין בהתאם למסלול האישי (דהיינו, כי המערער נקרא להתייצב לבדיקת כושרו לשירות ביטחון ולא התייצב, וכי הפוקד לאחר הפעלת שיקול דעתו בעניין זה החליט לזמנו בצו לשירות ואף ווידא את שליחתו אליו בדואר רשום); הראיות הלכאוריות, להוכחת חוקיות הגיוס המצויות בתיק מאפשרות קביעה שכזו; עם זאת, בהתחשב במחדליה של הרשות לתעד כנדרש את פעולותיה, הראיות הלכאוריות הן ודאי "בעייתיות" במידה המונעת החזקתו של המערער במעצר סגור על פי מסלול גיוס זה.
מכאן, נפנה אל מסלול הגיוס הכללי. אכן, כפי שטענה בצדק התביעה, טענת ההגנה בדבר "קריסת המסלול האישי", דהיינו בדבר העדר תוקף לצווים אישיים אשר הוצאו למערער, והקוראים לו לבדיקות ולשירות בהתאמה, מאפשרת לתביעה להיזקק לצווי פוקד כלליים, כמטילים חובת התייצבות על המערער.
הנשיאה הנכבדה קמא ציינה, בהסתמכה על ע"מ/30/07 טור' טמנה טגאו נ' התובע הצבאי הראשי (2007) את החשש, שמא קיומם של צווים רבים החלים על מועמד לשירות ביטחון בזה אחר זה, מפקיע את חובתו של המלש"ב להתייצב בהתאם לצווים המוקדמים יותר (שמא בוטלו הללו על ידי המאוחרים מהם).
כשלעצמי, סברתי שסעיף 49 לחוק שירות הביטחון, המחייב ציות לחובה המוטלת בצו, כל עוד לא מולאה החובה על פיו, מסלק חשש זה מעל הפרק. עם זאת, אכן סוגיה בעלת משקל היא זו ואכן מחייבת היא בירור וליבון יסודי.
כזכור, העלתה ההגנה טענה, שלפיה רישום פנימי מיום 14/9/2006 בתיקו האישי של המערער, המלמד כי גיוסו של המערער נדחה מ"חשש" ללימודים, מחייב התעלמות מהצו הכללי הראשון החל בעניינו ולפיכך, הינזרות מהניסיון להסתמך על המסלול הכללי בעניינו של המערער. טענה זו איננה נראית לי; דומה, שמקום בו נקודת המוצא הינה שהמסלול האישי "קרס" ושההיזקקות הינה למסלול הכללי, בשל העדר כל קשר עם המלש"ב בתקופה שעד למעצרו, רישום פנימי שכזה (השתול עמוק במסלול האישי) איננו יכול להיות בעל משקל. על כל פנים, ודאי שאין כל היגיון בדרישה להתעלם מצווים כלליים, המאוחרים למועד הדחייה הנטענת; לגבי אלו מעולם לא הביעה הרשות דעתה, כי אין הם עוד בתוקף או כי המלש"ב איננו נדרש להתייצב על פיהם.
לפיכך, נוטה אני לדעה, כי המסלול הכללי בעניינו של המערער הינו בר-תוקף, וכי קיימות ראיות לכאוריות, המלמדות כי גיוסו (בעקבות מעצרו) נעשה כדין בהתבסס על החיובים הכלולים בצו הפוקד הכללי והמופנים כלפיו.
מישור ההתייחסות הרביעי עניינו סוגיית חובת הרשות מכוח סעיף 12(א) סיפא לקביעת פרופיל רפואי תוך שלושים ימים (או לפעול כדין להארכת תקופה זו). אכן, סוגיה זו מעוררת קושי ואף מחלוקת בין פוסקים שונים. כפי שציינה בצדק התביעה בערעורה, בפרשת שרייפל נתקבלה עמדת התביעה, כפי שהובאה לפניי היום. דא עקא, שפסק הדין בעניין זה איננו יכול להיחשב הלכה פסוקה מחייבת, שכן ניתן הוא על פי הסכמת הצדדים. אין לו, אפוא, כוח מנחה ממשי.
בנסיבות אלו, משהסוגיה הובאה באחרונה והונחה על מדוכתו של בית-הדין הצבאי לערעורים בהרכב נכבד בראשות נשיאו, סבורני שראוי להמתין להלכה הפסוקה המנחה בעניין זה ולא לקבוע מסמרות בדבר כעת. ודאי שיש לראות בסוגיה זו בגדר סוגיה משפטית מורכבת, המחייבת ליבון ובירור יסודי, ואשר יכול שתילמד לה השלכה של ממש על תוצאת הדיון המשפטי בעניינו של המערער אף בתיק העיקרי.
אכן, כפי שנקבע בפרשת חסון (ע"מ/52/06 טור' חסון נ' התובע הצבאי הראשי (2006)) –
"כידוע, מקום שקיימות אמנם ראיות לכאורה, אך הן חלשות או בעייתיות באופן ממשי, מן הראוי לשקול ביתר שאת להסתפק בחלופת מעצר (ראו, למשל, והשוו: בש"פ 327/98 אלגאווי נ' מדינת ישראל, תק-על 98(1) 19; בש"פ 1918/01 מדינת ישראל נ' אבו כף, דינים עליון נט 48; בש"פ 3138/05 חסיד נ' מדינת ישראל, תק-על 05(2) 1112, בפסקה ט(7); ע"מ/4/06 טור' שימשלשווילי נ' התובע הצבאי הראשי; מרדכי לוי "הראיות לכאורה הנדרשות למעצר עד תום ההליכים – בחינה נוספת" משפטים לד (תשס"ה) 549, 574-577)".

כך הוא הדין גם בענייננו. וכפי שציין השופט אל"ם מרדכי לוי בע"מ/6/03 רב"ט פרץ נ' התובע הצבאי הראשי:
"ככלל, כאשר מתעוררות שאלות מורכבות אודות חוקיות הגיוס... וכאשר אין ניתן לברר את השאלות האמורות תוך ימים ספורים (ראו והשוו: ע"מ/22/96; ע"מ/22/99; ע"מ/30/01) – הנטייה צריכה להיות להימנע ממעצר ממשי ולשקול, ביתר שאת ובמשנה תוקף, מקום שקיימות ראיות לכאורה ועילת מעצר, כמו במקרה דנן, להסתפק בחלופת מעצר, דהיינו במקרה זה, 'מעצר פתוח'..." (וראו גם: ע"מ/61/09 התובע הצבאי הראשי נ' טור' קלצוב (2009)).

סוף דבר
התוצאה הינה, אפוא, שערעורי שני הצדדים נידחים.
בערעור ההגנה, המבקש את שחרורו של המערער כליל אין ממש. קיימות ראיות לכאורה, הקושרות את המערער לביצוע העבֵרה המיוחסת לו. ראיות אלו הן ראיות לכאורה ממשיות ביחס לגיוס על פי הצווים האישיים, וראיות לכאורה משכנעות ביחס לגיוס על פי צו הפוקד הכללי. הספקות המשפטיים ביחס לתוצאות אי העמידה במגבלת 30 הימים הקבועה בסעיף 12 לחש"ץ ודאי אינם מכרסמים בראיות במידה, הנוטלת מהן כל כוח משכנע, באורח המצדיק הימנעות מהסתמכות עליהן.

גם ערעור התביעה איננו מוצדק.

קביעתה של הנשיאה המלומדת של הערכאה הראשונה, מקובלת עליי. כזכור, קבעה הנשיאה –

"משהתעוררו שאלות באשר לחוקיות גיוסו של הנאשם, משמעות אי קביעת הפרופיל במועדו וכן נוכח דיון מורכב צפוי במשמעות נסיבותיו האישיות של הנאשם... וכן נוכח פרק הזמן בו מצוי הנאשם במעצר ופרק הזמן הנוסף שיידרש לדיון בעניינו נוכח ניהול תיק הוכחות, מצאתי כי מן הראוי להמנע מהמשך מעצר ממשי ולהסתפק בחלופת מעצר לפרק זמן קצוב".

לו יהי.
לבקשת הסנגורית מפנה אני בקשה אל מפקד מיטב, לקבוע בהקדם דיון בסוגיית המשך שירותו של המערער. הדבר נחוץ לצורך המשך ההליכים המשפטיים ויכול שיסייע בידי הצדדים לסיים את ההליכים במהרה.

ניתנה והודעה היום, ‏כ"ז בטבת התש"ע‏, 13 בינואר 2010‏, בפומבי ובמעמד בעלי הדין.

אבי לוי,                אל"ם    
שופט בית הדין הצבאי
ל ע ר ע ו ר י ם


חתימת המגיה: _________________                     העתק נאמן למקור
                                                                               רס"ן נילי שרעבי-בלומנטל
תאריך: ______________________                     ק' בית הדין

 
 

לקבלת ייעוץ ראשוני עם עורך דין צבאי פרטי - הזן פרטים עכשיו!

 

שם
תאור קצר
טלפון ליצירת קשר
יש לנו 76 אורחים מחוברים
Военный юрист
הוראות שימוש באתר