Home ערעור מעצר ערעור מעצר - היעדרות בלתי מורשית בת 86 ימים מיחידתו

כתבות תוכן

עורך דין צבאי
ערעור מעצר - היעדרות בלתי מורשית בת 86 ימים מיחידתו PDF הדפסה דוא
נכתב ע"י ערעור (מעצרים) 25/10   
ראשון, 13 פברואק 2011 10:52
     
בבית הדין הצבאי לערעורים
בפני:
אל"ם אבי לוי – שופט
בעניין:
טור' א.ז. - המערער (ע"י ב"כ, סרן שלו בראנץ קל)
נ ג ד
התובע הצבאי הראשי - המשיב (ע"י ב"כ, סא"ל מוריס הירש)
ערעור על החלטה של בית הדין הצבאי המחוזי במחוז שיפוטי מרכז שניתנה בתיק מר/86/10 (רס"ן אחסאן חלבי - שופט) בתאריך 8/3/2010. הערעור התקבל.
ה ח ל ט ה
ביום 8/3/2010 הורה כבוד השופט, רס"ן אחסאן חלבי, על מעצרו הסגור של המערער בתיק זה, טור' אדם זגורי, עד תום ההליכים המשפטיים נגדו, זאת לנוכח כתב אישום, אשר הוגש נגדו, ואשר ייחס לו היעדרות בלתי מורשית בת 86 ימים מיחידתו, מצל"ח XXX. לפי הנטען, היעדרות זו הסתיימה במעצרו של המערער ביום 10/2/2010. המעצר הוארך מעת לעת, עד שנשמע דיון לגוף הדברים בפני כבוד השופט חלבי, דיון אשר הוליד את ההחלטה הנתונה כאן לערעור.
הסוגיה היחידה, אשר ניצבה במחלוקת בין התביעה הצבאית לבין בא כוחו המלומד של המערער, הינה שאלת היותו של המערער חייל בצה"ל בעת ביצוע העבירה, וכפועל יוצא מכך, קיומה של סמכות בידי בית-דין צבאי לדון אותו.
המערער, אשר גויס לשירות צבאי בחודש אוקטובר 2008, נשלח בדצמבר באותה השנה לשרת במסגרת משמר הגבול, תחילה כלוחם, ואחר כך כעובד כללי. ביום 9/11/2009 הוא הוחזר לשורות הצבא, ונצטווה להתייצב ביחידה, אשר בה הוצב, מצל"ח XXX. משלא התייצב, החלו לגביו הליכי הכרזה של נפקדות ועריקות, ולבסוף, הוגש נגדו כתב אישום.
טענת הסנגור הינה, כי רשויות הצבא לא פעלו כחוק עת הורו למערער להתייצב לשירות במשמר הגבול, ובאורח דומה לא פעלו כחוק, כאשר הורו לו לשוב לשורות הצבא. טענה זו נסמכת על סעיף 24  לחוק שירות ביטחון, [נוסח משולב], התשמ"ו- 1986 הקובע, כי שר הביטחון או מי שהוא הסמיך לכך, רשאי להורות בצו ליוצא צבא לשרת במשמר הגבול שבמשטרת ישראל, ועל סעיף 25 לאותו חוק, הקובע, כי כל עוד משרת יוצא צבא במשמר הגבול, לא יראו אותו לעניין חוק השיפוט הצבאי כחייל, כמשמעותו בסעיף 1 לחש"ץ, אלא דינו יהיה כדין שוטר. עוד נסמכת טענת הסנגור על הוראת קבע אכ"א: כא-40-שירות חיילים בשירות סדיר במשמר הגבול על פי חוק שירות בטחון-ושיתוף פעולה בין צה"ל לבין מג"ב בשעות חירום. הוראה זו קובעת, כי הן הצבת חייל לשירות במג"ב והן השבת חייל משירות במג"ב ייעשו בצו, אשר ייחתם על ידי אחד מתוך שורה של בעלי תפקידים המנויים בהוראה: סגן ראש אכ"א, קשל"ר, סגן קשל"ר, מפקד בקו"ם, רע"ן תגבורת סדיר בבקו"ם ורמ"ד מיון והצבה סדיר בבקו"ם.
השופט המלומד של הערכאה הראשונה דחה את טענת ההגנה, וכאמור, הורה על מעצרו הסגור של המערער עד תום ההליכים המשפטיים נגדו. השופט המלומד קמא נימק את החלטתו זו בהיעדרה של חובה חוקית מכוח חוק שירות בטחון לבטל הצבתו של יוצא צבא במג"ב בצו דווקא, ובכך שהוראת קבע אכ"א הנ"ל הינה "הוראה צבאית, שמצויה אך ברובד השלישי מבחינת ההיררכיה הנורמטיבית בפקודות הצבא". השופט הוסיף, כי "ספק, אם הפרת ההוראה מקימה הצדקה לקבוע, כי הנאשם אינו בגדר 'חייל', וכי בית הדין הצבאי נעדר סמכות לדון אותו, כפי שניתן היה לטעון אילו מדובר היה בהפרת הוראת חקיקה ראשית".
הסנגור המלומד, סרן בראנץ, הגיש הודעת ערעור מנומקת ומפורטת, אשר חזרה על שורה של טענות, אשר הועלו לפני הערכאה הראשונה, ואשר בעיקרן נוגעות לכך, שהרשות איננה יכולה להיאחז באי-חוקיות פעולותיה כחרב נגד המערער, על מנת לראות בו כחייל בצבא דווקא ומי, שאפוא, חש"ץ חל עליו. הסנגור הדגיש, כי לא ייתכן, שהחזרת המערער לשורות הצבא תיעשה בלא הפעלת שיקול דעת של גורם מוסמך כלשהו, וכי, לפיכך, מכלול פעולות הרשות כאן הינה בעייתית, ומקימה סימן שאלה גדול לגבי מעמדו של המערער. סימן שאלה שכזה, אליבא דהסנגור, די בו על מנת להטיל ספק בסמכות בית-הדין, הנובעת ממעמדו של המערער כחייל בצה"ל.
בראש ובראשונה, ראוי לציין, כי פעולתן של רשויות הצבא, בניגוד מוחלט להוראות חוק שירות בטחון, הינה עניין בעייתי, המחייב טיפול מיידי.
לא יעלה על הדעת, כי רשויות הצבא, המונחות על ידי חוק שירות ביטחון, יפעלו תוך התעלמות מוחלטת מהוראותיו, וישגרו חיילים לשרת במשמר הגבול בלא צו כחוק, ובלא שתהיה ראיה כלשהי להפעלת שיקול דעת, כנדרש בחוק. ספק גדול, בעיניי, אם הרשות יכולה להיאחז בפעולתה הבלתי חוקית, על מנת לטעון, כי מעמדו של המערער מעולם לא שוּנה, וכי למרות ששירת חודשים ארוכים כשוטר משמר הגבול, היה הוא כל העת חייל בצה"ל ולא שוטר במשמר הגבול.
בעיניי, אין ניתן לבטל את תוקפה ואת משמעותה של הוראת קבע אכ"א, הנזכרת לעיל, כפי שעשה השופט קמא המלומד, ודאי כאשר האמור בהוראה, אשר אותה הוציא, לכאורה, ראש אכ"א, והמופנית אל שרשרת בעלי תפקידים שתחת פיקודו. ספק גם בעיניי, אם הפרשנות, אשר אומצה על ידי השופט קמא המלומד ביחס לחובה להוציא צו, על מנת להורות על החזרת שוטר מג"ב לשורות הצבא, הינה נכונה, זאת בהתחשב בטענותיו הנכוחות של בא כוח המערער בהודעת הערעור.
על כל פנים, אין בכוונתי, במסגרת החלטה זו לקבוע מסמרות בעניין זה. ברור לי, כי האמור בסוגיות שאינן פשוטות, המחייבות ליבון ובדיקה רציניים, אשר יתאפשרו במשפט לגופו (ראו ע"מ/30/07 התצ"ר נ' טור' טגאו, פס' 10; ע"מ/50/97 טור' טגבה נ' התצ"ר; ע"מ/29/07 טור' ברצלבסקי נ' התצ"ר; ע"מ/32/07 טור' שווץ נ' התצ"ר).
התובע המלומד, בהגינותו, ציין, כי אין ברשותו ראיה ואף לא ראשית ראיה, המלמדת לגבי שיקול הדעת, שהופעל בשליחת המערער למג"ב, ובהחזרתו משם. דומה, שלקראת משפט הראיות, יהיה עליו להצטייד בראיות שכאלה.
בהגינותו, הכיר התובע המלומד בכך, שעניין לנו בסוגיות משפטיות כבדות משקל, ולפיכך, הסכים לקבלת עתירתו החילופית של המערער, שעניינה החזקתו של המערער במעצר פתוח, כחלק מתנאי שחרור.
לנוכח כל האמור לעיל, ובשים לב לעמדות הצדדים, מורה אני על קבלת הערעור, באופן שהמערער ישוחרר ממעצרו הסגור, ויוחזק חלף זאת במעצר פתוח במצל"ח XXX, או ביחידת משנה של אותה יחידה, אשר אליה יישלח המערער משם.
כל חופשה מן המעצר הפתוח תינתן על ידי בית-הדין בלבד.
המערער לא יורשה לשהות באזורי בילוי בבסיס, ובכלל זה שק"ם, מועדון וכיו"ב.

המערער יחתום על יומן מרותקים מדי יום, בין השעות 18:00 ו-22:00.
העתקים של החלטה זו יועברו לעיונם וטיפולם של ראש אכ"א ושל הפצ"ר.

ניתנה והודעה היום, כ"ג באדר התש"ע, 9 במרץ 2010, בפומבי ובמעמד הצדדים.


אבי לוי,                אל"ם   
שופט בית הדין הצבאי
ל    ע   ר   ע   ו   ר   י   ם


חתימת המגיה: _________________                 העתק נאמן למקור
                                                                            רס"ן  מורן  זלקוביץ'
תאריך: ______________________                  מ"מ      ק'          בית         הדין


 
 

לקבלת ייעוץ ראשוני עם עורך דין צבאי פרטי - הזן פרטים עכשיו!

 

שם
תאור קצר
טלפון ליצירת קשר
יש לנו 84 אורחים מחוברים
Военный юрист
הוראות שימוש באתר