Home ערעור מעצר ערעור מעצר - נעדרה מן השירות הצבאי תקופה העולה על שלוש שנים

כתבות תוכן

עורך דין צבאי
ערעור מעצר - נעדרה מן השירות הצבאי תקופה העולה על שלוש שנים PDF הדפסה דוא
נכתב ע"י ערעור (מעצרים) 37/10   
ראשון, 13 פברואק 2011 10:57
     
בבית הדין הצבאי לערעורים
בפני:
אל"ם אבי לוי - שופט
בעניין:
התובע הצבאי הראשי - המערער (ע"י ב"כ, סא"ל מוריס הירש קל)
נ ג ד
טור' כריסטין בונר - המשיבה (ע"י ב"כ, סרן חיים בלילטי)

ובעניין:
טור' כריסטין בונר - המערערת (ע"י ב"כ, סרן חיים בלילטי)
נ ג ד
התובע הצבאי הראשי - המשיב (ע"י ב"כ, סא"ל מוריס הירש)
ערעור על החלטה של בית הדין הצבאי המחוזי במחוז שיפוטי מטכ"ל שניתנה בתיק מט/383/10 (סא"ל אהרון פנחס - שופט) בתאריך 13/4/10. ערעור התביעה התקבל. ערעור ההגנה נדחה.
ה ח ל ט ה
כללי
המערערת, כריסטין בונר, הואשמה לפני בית-הדין הצבאי המחוזי מחוז שיפוט מטכ"ל בכך שנעדרה מן השירות הצבאי תקופה העולה על שלוש שנים, אשר הסתיימה ביום 27/3/10. התביעה הצבאית עתרה, בד בבד עם הגשת האישום למעצרה הסגור של המערערת עד תום ההליכים המשפטיים נגדה.
סנגורה המלומד של המערערת, סרן חיים בלילטי התנגד לבקשה זו. סגן נשיא בית-הדין קמא, כבוד השופט סא"ל אהרון פנחס דחה את בקשת התביעה והורה על החזקת המערערת במעצר פתוח עד תום ההליכים המשפטיים נגדה.
סגן הנשיא המלומד קבע, כי קיימות ראיות לכאורה להוכחת אשמתה של המערערת, אך מצא, "שיש שאלות של ממש לגבי עוצמתן"; הוא הוסיף, כי קיימות שאלות מורכבות שאותן יש לברר בנוגע לחוקיות גיוסה של המערערת. מטעם זה, מצא להסתפק בחלופת מעצר- מעצר פתוח ולהימנע משלילת חירותה של המערערת כליל על ידי השמתה מאחורי סורג ובריח.

הראיות העיקריות בתיק התביעה
אעמוד להלן על עיקרי הראיות, אשר היוו בסיס להגשת האישום-
בידי התביעה מצויה הודייתה של המערערת בביצוע מעשה ההיעדרות.
המערערת ציינה, במסגרת הודייה זו, כי היא איננה מעוניינת להתגייס וכי היא עמוסה בחובות כספיים.
עוד הפנתה התביעה אל צו פוקד כללי, אשר פורסם ביום 17/2/05 (צו שירות ביטחון (התייצבות לרישום, לבדיקות ולשירות ביטחון), התשס"ה- 2005, ק"ת תשס"ה 588) ואשר לפי הנטען, חייב את המערערת להתייצב בלשכת הגיוס ביום 25/12/05 להשלמת הליכי בדיקת כשרות לשירות (סעיפים 5 ו-10 וצו). מהמקובץ, למדה התביעה, שמוטל היה עליה להתייצב לשירות ביום 12/12/06.
יצוין, שנציגת התביעה לפני בית-הדין המחוזי ויתרה על הניסיון להוכיח את חובת ההתייצבות בהתבסס על צווים אישיים אשר הוצאו למערערת, ואשר תויקו בתיקה האישי לנוכח העדרה של ראייה ברורה, המלמדת, כי הללו נשלחו לכתובתה הידועה של המערערת.
לא היה חולק על כך, שביום 21/12/05 התייצבה המערערת בלשכת הגיוס ונבדקה על ידי רופא וכי זה קבע שהיא איננה כשירה לגיוס עד לקבלת מסמכים מקופת החולים, בה טופלה וכי באותו מועד, בביקורה בלשכה חתמה על מסמך (שכונה בפי הצדדים "פתקה"), שבו נרשם שהיא מתחייבת להגיע ביום 26/12/2005 להשלמת הליכים/בדיקת ברה"ן/ראיון/ראיון מז"פ/גיוס "וָלא תצא נגדה פ.מ".
התביעה טענה, כי גיוסה של המערערת נעשה כדין, שכן היא התייצבה בלשכת הגיוס ביום 21/12/05, ואז החל תהליך בדיקת כשרותה לשירות. תהליך זה לא הושלם עד עצם היום הזה; הוטל עליה הנטל לעבור בדיקה בקופת החולים ולהמציא את תוצאות הבדיקה; המערערת אף אישרה בחתימת ידה כי עליה להתייצב בלשכת הגיוס בשנית מספר ימים אחר כך. אין ניתן, לגישת התביעה לקבל עמדה, שלפיה רשאית הייתה המערערת לנקוט מדיניות של "שב ואל תעשה" במגעיה מול שלטונות הגיוס. משחלף זמן, והמערערת לא עמדה בדרישה שהופנתה אליה, חל עליה מניה וביה צו הפוקד הכללי, אשר חייבה להתייצב לבדיקות ביום 12/1/06 (צו שירות ביטחון (התייצבות לרישום, לבדיקות ולשירות ביטחון), התשס"ה- 2005, ק"ת תשס"ה 588). למצער, חל עליה צו הפוקד הכללי, אשר חייבה להתייצב ביום 12/7/07 (צו שירות ביטחון (התייצבות לרישום, לבדיקות ולשירות ביטחון)(מס' 2), התשס"ו-2006, ק"ת 6518). במועד זה, ודאי שחלף זמן ארוך ובלתי סביר מאז נדרשה המערערת לפעול לצורך השלמת קביעת כשרה הבריאותי וכשרותה  לשירות צבאי, כך נטען לפניי.

החלטת הערכאה הראשונה
בית-הדין קמא הנכבד לא דחה כליל מבנה משפטי זה, שאותו יצרה התביעה. דא עקא, שהוא מצא, כי הוא איננו נקי מספקות.
במסגרת החלטתו, ציין סגן הנשיא המלומד, כי מאמרת הודייתה של המערערת, שהינה ברורה, עולה מודעותה לחובת הגיוס; אין בה, באותה אמרה, טענה כלשהי, שלפיה עברה בירורים רפואיים בעת רלבנטית או כי נקבע שהיא איננה כשירה לשירות. היא לא טענה שם כי זה היה הטעם לאי התייצבותה. השופט קמא הנכבד מצא, אפוא, כי הוכח לפניו, לכאורה, כי המערערת הייתה מודעת או לפחות עצמה עיניה בפני חובתה להתגייס לשירות צבאי.
בכל הנוגע לסוגיית חוקיות הגיוס, משהובהר שרופא לשכת הגיוס רשם, כי המערערת איננה כשירה לגיוס עד שליחת מסמכים מקופת חולים, לתקופה שאיננה מתוחמת בזמן; משהומצאו מסמכים, המלמדים, כי היא אכן ניגשה לקופת החולים ביום 17/1/06 לביצוע הבדיקות, יש לראות אותה כמי שעברה הליכים רפואיים שנגעו למסלול גיוסה האישי במועד שלאחר זה שנקבע לה להתייצבות להשלמת הבדיקות על פי הצו הכללי.
לפיכך, קבע השופט המלומד קמא,
"עשויות להתעורר שאלות מורכבות אודות חובת גיוסה של הנאשמת ביום 12/12/06 מכוח סעיף 10 לצו הפוקד הכללי, וזאת, באשר, מצד אחד, לא היה חולק כי טרם נמצאה כמי שהינה כשרה לשירות בטחון (ואף יתרה מכך צוין כאמור על ידי גורם רפואי בלשכת הגיוס, כי היא אינה כשירה לגיוס עד להשלמת הבירור בעניינה, תוך שפורט כי 'לא ניתן לתחום בזמן'), ומצד שני, קיימות שאלות כמפורט לעיל, באשר לסמכות לקרוא לה מכוח סעיף 12 לחוק שירות בטחון, כאשר קריאה מכוח סמכות זו אפשרית בנוגע למי שלא התייצב לבדיקת כושרו לשירות בטחון, או שסירב להיבדק או להשלים את הבדיקות, לאחר התייצבותו, וזאת שעה שלא עלתה קיומה של אינדיקציה ברורה לכך, שלאחר התייצבותה, ביום 21/12/05 נדרשה להתייצב כאמור".   
אף אחד מהצדדים לא השלים עם החלטה זו.
סנגורה המלומד של המערערת ערער עליה ועתר לשחררה כליל מן המעצר בטענו כי "לא הונחה תשתית ראייתית המקימה סיכוי סביר להרשעת המערערת בעבֵרה.. שכן עולות שאלות רבות אודות חוקיות קריאתה לשירות בטחון וכן ביחס למודעותה של המערער לצו הגיוס בעניינה".
מנגד, עתרה התביעה הצבאית במסגרת ערעורה, כי אורה על החזקתה של המערערת במעצר סגור דווקא, שכן "לא מתעוררות שאלות משפטיות כלל, ובוודאי לא כאלה אשר מצדיקות הסתפקות בחלופת מעצר...".

עיקרי הנמקת ערעור ההגנה
ההגנה טענה, כי קביעת הרופא בלשכת הגיוס, שלפיה המערערת איננה כשרה לגיוס עד לבדיקת הקרדיולוג, קביעה אשר לוותה בדרישה לממצאים רפואיים שמוענה אל הרופא המטפל בה במסגרת קופת החולים, תוך ציון מפורש שקביעת אי הכשירות איננה מתוחמת בזמן מהווה הפעלת שיקול דעת ספציפי של הפוקד. בתנאים אלו, כך טען הסנגור, בפרט כאשר המערערת נבדקה בבדיקות שנדרשו ממנה במסגרת קופת החולים בחודש יוני 2006, אין ניתן "לזנוח ולהתעלם משיקול הדעת הספציפי ולפנות למסלול אחר, כללי, אשר פונה במהותו לאלו שאין בעניינם מסלול אישי, באשר לא נתקבלה כל החלטה שונה מצידה של הרשות".
הסנגור המלומד דחה את טענת התביעה, שלפיה חלה על המערערת חובה להתייצב במועדים מאוחרים יותר בהתאם לצווי פוקד כלליים מאוחרים יותר. הוא ענה בעניין זה, כי ראוי להניח לטובתה כי דווקא צו פוקד כללי "אשר לפיו טרם הגיע מועד חיובה להתייצב להשלמת בדיקות רפואיות" הוא הָחַל בעניינה ולא צו מוקדם. הסנגור הדגיש כי טענות שכאלו נטענו בעבר במסגרת הליך המעצר ונקבע בהן, כי ראוי שיונחו לפתחו של בית-הדין הדן בהליך גופו שכן הן מעוררות שאלות כבדות משקל אודות חוקיות הגיוס.

עיקרי הנמקת ערעור התביעה
התביעה הצבאית טענה בערעורה, כי לא היה מקום להתעלם מהתחייבותה הכתובה של המערערת להתייצב ביום 26/12/05. לפי הנטען, התחייבות זו מלמדת על מודעות מצידה של המערערת כי חלה עליה חובה להתייצב להשלמת הבדיקות הרפואיות והאמור באמרתה במצ"ח רק מחזק קביעה זו.
הוסיפה התביעה וטענה, כי שגויה קביעת הערכאה הראשונה, שלפיה, בביצוע בדיקות רפואיות במסגרת אזרחית דווקא, יצאה המערערת ידי חובתה להתייצב להשלמת הבדיקות. על כל פנים, טוענת התביעה, ביום 12/7/06, הוא המועד בו חויבה להתייצב להשלמת הבדיקות לפי צו פוקד כללי (צו שירות ביטחון (התייצבות לרישום, לבדיקות ולשירות ביטחון) התשס"ו-2005, ק"ת תשס"ו 83), ודאי שהיה עליה להתייצב. משטרם הושלמו הבדיקות בעניינה, יש לקבוע, טענה התביעה, כי קרס המסלול האישי ולפיכך, כי חובתה להתייצב במועד זה הינה ברורה וחד משמעית.
התביעה הדגישה, כי המקרה הנדון כאן שונה מזה שנדון בפרשת טגאו (ע"מ/30/07 התובע הצבאי הראשי נ' טור' טגאו (2007)) שכן המערערת במקרה שלפנינו לא התייצבה להשלמת הבדיקות כלל חרף התחייבותה המפורשת בכתב לעשות כן ואף לא התייצבה במועד שנקבע לגיוסה בצו הכללי. על כל פנים, בהסתמך על ההחלטה שניתנה בפרשת טירונק (ע"מ/7/10 טור' טירונק נ' התובע הצבאי הראשי (2010)), טענה התביעה, כי אין קושי להסתמך על צווים כלליים המאוחרים יותר מזה, אשר חייבה להתייצב לראשונה.

דיון והכרעה
יצוין מיד, הדיון וההכרעה בשני הערעורים ייעשה בכפיפה אחת בשל העובדה, ששניהם מתייחסים לסוגיות שעניינן נפקות הראיות המצויות בתיק ביחס לסוגיית חוקיות גיוסה של המערערת לשירות והשפעתן על שאלת הוכחת השתמטות המערערת משירות, לכאורה.
נקודת המוצא, אשר תעמוד בבסיס החלטתי, תהיה, כי מקום בו אין בנמצא במסגרת התיק האישי ראיה לכך, שמסמך (צו או מכתב אחר) נשלח אל כתובתה הידועה של המערערת, לא תוכל התביעה להסתמך על החזקה שבחוק, המלמדת, כי הוא הגיע לתעודתו. למעשה, והדבר אף פורט לעיל, זו הייתה עמדת-המוצא של התביעה, עת טענה לפני הערכאה קמא וזו אף הייתה הנחת המוצא בבסיס החלטת הערכאה הראשונה. הנחה זו נגזרת, כך נדמה, מקביעות בית-דין זה במסגרת ע/111/07 טור' סמורגונסקי נ' התובע הצבאי הראשי (2010) (ראו בעיקר פסקאות 13-15 לפסק-הדין).
מנקודת המוצא האמורה, נובעת בהכרח המסקנה, שלפיה, ביום בו התייצבה המערערת בלשכת הגיוס (21/12/05), לא חלה עליה חובת גיוס מכוח צו אישי, אשר הוצא לה על ידי פוקד לפני כן, שכן צו שכזה לא הובא לידיעתה, כנדרש בדין. עם זאת, אין ניתן להתעלם מכך, שהלך הרוח, אשר שרר בלשכת הגיוס בעניינה של המערערת, כפי שהדבר עולה מתיקה האישי, היה כי היא בגדר "מאחרת גיוס", אשר איחרה להתייצב לשירות, לאחר שנקראה לגיוס על פי צו שהוצא לה על ידי פוקד, ואשר קרא לה לגיוס ביום 15/12/05. באספקלריה זו יש לבחון את פעולותיהם של אנשי לשכת הגיוס.
חרף הלך רוח זה, לא התייחסו אליה אנשי לשכת הגיוס כאל חיילת, אשר נפקדה משירות סדיר (מכוח סעיף 35(א) לחוק שירות בטחון [נוסח משולב], התשמ"ו- 1986), אלא כאל מועמדת לשירות בטחון, אשר טרם נקבעה כשרותה לשרת (מכוח סעיף 5 לחוק שירות בטחון).
אין בחומר הראיות נתונים, המלמדים, אם גורמי לשכת הגיוס הביאו לידיעת המערערת את העובדה, שפוקד הוציא בעניינה בעבר צווים לבדיקות ולגיוס; גם מטעם זה, יש להניח, לטובתה, כי היחס אליה מצדם היה בזמן זה כאל מועמדת לשירות בטחון, אשר טרם נקבעה כשרותה לשירות.
יוצא, אפוא, שטענת ההגנה, שלפיה בשלב זה תוּעֲלָה המערערת אל מסלול הגיוס האישי, דווקא יש לה על מה לסמוך. היא נדרשה לחתום על טופס "הצהרת מועמד לשירות בטחון" ואף חתמה על "פיתקה", אשר בה התחייבה לשוב ולהתייצב בלשכה ביום 26/12/05. בו-ביום היא נבדקה על ידי רופא-מומחה בתחום הקרדיולוגיה, אשר לנוכח תלונותיה ביחס לתעוקת-לב, דרש עריכת בדיקות רפואיות נוספות. נקבע, כי היא איננה כשירה לגיוס עד לבדיקת הקרדיולוג.
במישור המשפטי, יש לראותה, אפוא, כמי שהתייצבה לבדיקה רפואית לשם קביעת כשרה ואשר נדרשה "להיבדק כל בדיקה שתידרש לדעת ועדה רפואית לשם קביעת כשרה" (סעיף 5(ב) לחוק). ודאי, שאין לומר, כי ועדה רפואית סיימה את בדיקתה של המערערת, או שהיא נמצאה בלתי-כשרה לשירות בטחון או בלתי-כשרה ארעית לשירות בטחון (סעיף 5(ג)(1) לחוק).
ואכן, המערערת הופנתה אל הרופא המטפל במסגרת קופת-החולים הכללית לביצוע אותן בדיקות. בפועל, כך עולה מהראיות, שאותן הציג בא-כוחה של המערערת לפניי, היא עברה את הבדיקות המבוקשות במסגרת קופת-החולים הכללית בימים 17/1/06, 13/3/06 ו-3/4/06. במועדים אלו, על כורחך עליך לקבוע, כי המערערת מצויה הייתה בתוך תוכי מסלול הגיוס האישי. כך אכן קבע סגן הנשיא המלומד קמא. בצדק, הוא הוסיף וקבע, כי מתעוררות שאלות מורכבות אודות חובת התייצבותה ביום 12/1/06 להשלמת בדיקות מכוח סעיף 5 לצו הכללי מיום 17/2/05.
אם נמצא, כי בחודש אפריל 2006, יכול שהמערערת שהתה עמוק בתוככי המסלול האישי, הכיצד תוכל לראותה כמי שמחויבת להתייצב להשלמת בדיקות כשלושה חודשים קודם לכן?
עם זאת, בכך, אין ניתן, לטעמי, לסיים את בחינת עניינה של המערערת. המערערת השלימה את הבירור, שאליו נשלחה על ידי הוועדה הרפואית מכוח סעיף 5(ב) לחוק שירות בטחון. היא עשתה כן בחודש אפריל 2006. במועד זה, היו בידיה ממצאי הבדיקות. היא ידעה היטב, כי הליך קביעת כשרה הבריאותי טרם נסתיים.
אמנם, אין ראיה ברורה, כי רשויות הגיוס זימנו אותה, במסגרת מסלול הגיוס האישי, להתייצב להשלמת הבדיקות. פוקד מוסמך ורשאי היה לזמנה בצו מכוח סעיף 5(א) לחוק ולשוב ולזמנה לבדיקה לצורך השלמת בדיקת כשרה. אולי הוא אף חייב היה לעשות כן.
בא-כוחה המלומד של המערערת העלה טענות לפני הערכאה הראשונה, שלפיהן המערערת עשתה מאמצים להתייצב לפני ועדה רפואית בלשכת הגיוס, למרות שכלל לא זומנה אליה; מאמציה אלו נכשלו, כך טען, בשל סירוב רשויות האבטחה לאפשר לה להגיע למשרדי לשכת הגיוס. הסנגור המלומד אף טען, כי המערערת שיגרה את תוצאות הבדיקות באמצעות הפקס ללשכת הגיוס. טענות אלו אינן מגובות בראיה כלשהי, וקיים קושי גדול לייחס להן משקל כלשהו בצורתן הנוכחית.
על כל פנים, ברור, הן מדברי המערערת בחקירתה, הן מראיות אחרות המצויות בתיק, כי המערערת הייתה מודעת היטב לכך, שהיא לא פוטרה מחובת השירות על רקע היותה בלתי כשרה לשירות. היא ידעה היטב, מנקודת זמן מסוימת ואילך, כי חלה עליה חובה להתייצב להשלמת הבדיקות.
ואכן, חובה שכזו הוטלה עליה במסגרת צווי הפוקד הכלליים מהימים 7/8/05 (צו שירות ביטחון (התייצבות לרישום, לבדיקות ולשירות ביטחון), התשס"ו-2005, ק"ת תשס"ו 83) ו-8/1/06 (צו שירות ביטחון (התייצבות לרישום, לבדיקות ולשירות ביטחון) התשס"ו -2006, ק"ת תשס"ו 6461). הצו הכללי הראשון קרא למערערת להתייצב להשלמת בדיקות לקביעת כושר לשירות עד ליום 12/7/06. זה שאחריו קרא לה להתייצב להשלמת הבדיקה עד ליום 11/1/07. ודאי וודאי, שבחלוף תקופה של שנה מאז שנבדק עניינה בלשכת הגיוס, ונקבע על ידי רופא מוסמך שיש מקום לעריכת בדיקה נוספת, חלה עליה חובה לשוב ולהתייצב לבדיקות. לכאורה, המערערת הייתה מודעת לכך או לפחות עצמה עיניה מלדעת זאת. חובה זו הפרה, לכאורה, המערערת. מכוח זה, אף הפרה, לכאורה, את חובתה להתייצב לשירות מכוח אותו צו ביום 29/12/07.
נמצא אפוא, שהמסלול האישי בעניינה של המערערת קרס לאחר ביקורה של המערערת בלשכת הגיוס ביום 21/12/05. הרשויות חדלו מלקרוא לה להשלמת בדיקתה לצורך קביעת כשרה הרפואי. צו הפוקד הכללי נכנס אפוא לפעולתו ביחס אליה לאחר שחלף זמן סביר לעריכת הבדיקות ולהחזרת ממצאיהן. את הוראות הצו הכללי הפרה המערערת, לכאורה.
יכול, שהראיות הלכאוריות המצויות בתיק אינן תומכות בכתב האישום, כפי שהוגש.
ייתכן, שתקופת ההיעדרות אשר ראוי היה לייחס למערערת הייתה קצרה יותר וצריכה הייתה להימנות החל ביום 29/12/07 ועד ליום מעצרה. עם זאת, גם תקופת היעדרות כזו הינה תקופה, המקימה לגביה עילת מעצר. על כך אין חולק. לטעמי, אין בעייתיות ממשית לגבי הראיות הנדרשות להוכיח את ההיעדרות בתקופה זו.
אינני סבור, שבחלופת המעצר, אשר נקבעה על ידי הערכאה הראשונה, או בכל חלופת מעצר אחרת יש כדי ליתן מענה הולם לעילות המעצר המתקיימות כאן.
לא אוכל להשלים החלטה זו בלא מתן התייחסות, ולו קצרה, לכמה מטענותיו של הסנגור המלומד, טענות אשר עלו בהודעת הערעור מטעמו.
טען הסנגור- כל עוד לא נקראה המערערת בצו אישי, שוב לא הוכח העדר שיתוף פעולה מצידה, וממילא, אין מקום לפנות למסלול כללי, בעניינה. הוסיף הסנגור-מקום בו הופעל שיקול דעת פרטני על ידי בעל סמכות במסגרת המסלול האישי, אין ניתן לזנחו ולפנות למסלול הכללי.
סוגית יחסי הגומלין בין מסלול הגיוס האישי לבין מסלול הגיוס הכללי עלתה על מדוכת בית-דין זה מספר פעמים בעבר.
בעניין וולפסון (ע/328/96 וולפסון נ' התובע הצבאי הראשי (1996)) טען הסנגור, כי עצם שיגורו של צו התייצבות אישי אל מועמד לשירות בטחון מונע את ההסתמכות על צו הפוקד הכללי, למרות שלא הוכח שהצו הגיע לידיעת המערערת, שם. טענה זו נדחתה. בית-הדין קבע כי אין היא אלא "אחיזה במקל בשני קצותיו". משהסנגור היה מי שטען שהצו לא הגיע אל המערערת אין הוא יכול לטעון ש"צו אישי אינו תקף (משום שלא הגיע לידיעת יוצא הצבא) מבטל צו כללי, שרואים אותו כאילו הגיע לידיעת האדם שעליו הוא חל?! הצו הכללי נועד לחול על מי שהצו האישי לא הגיע לידיעתו. אמנם כך היה במקרה שבפנינו".
עמדה זו אומצה במסגרת ע"מ/41/98 טור' שפירא נ' התובע הצבאי הראשי (1998).
מאוחר יותר, במסגרת ע"מ/11/00 נקבע, כי מקום בו כשל המסלול האישי, "בין בשל הפגם שנפל בצו האישי ובין בשל כך שנשלח בשגגה לכתובת שאינה מדויקת...נותר על מכונו הצו הכללי", נקבע, כי –
"[ש]מקום בו היה בתוקף צו אישי בעניינו- עדיפה ההוראה הספציפית על ההוראה הכללית. בסופו של דבר, המסלול האישי לא הוליך להוצאת צו אישי תקף...במצב דברים זה לא נוצר חלל ריק. בנסיבות כנסיבות דנן, העדר קיומה של הוראה ספציפית להתייצבות לשירות- מוליך לתחולתה של ההוראה הכללית. מכאן שלכאורה חלה על המערער חובת הגיוס מכוח צו הפוקד הכללי. (וראו סעיף 49 לחוק שירות בטחון...)" (ע"מ/11/00 טור' דהן נ' התובע הצבאי הראשי, פס' 6 (2000)).

גישה דומה ננקטה בדבריו של בית-דין זה במסגרת ע"מ/33/00 טור' סלוצקי נ' התובע הצבאי הראשי (2000). נקבע, שמקום בו בחרו הרשויות במשלוח צווים אישיים למערער ניתן לראות כי מנועות הן מלהתבסס על הצווים הכלליים. לא כך, מקום בו הצווים שנשלחו היו חסרי תוקף או לא הגיעו לייעודם.
אֶמוֹר, אפוא, מקום בו קיימת התנגשות חזיתית בין צו אישי לבין צו כללי, הצו האישי גובר, ויש לילך במסלול האישי. מקום בו המסלול האישי קרס, מטעם כלשהו, ניתן לפנות אל המסלול הכללי, המשלימו בהסדרת הגיוס.
גם החלטת בית-דין זה ב- ע"מ/30/07 התובע הצבאי הראשי נ' טור' טגאו (2007), שניתנה מפי עמיתי המלומד, המשנה לנשיא, אל"ם פיילס, החלטה אליה הופניתי על ידי שני הצדדים איננה סוטה מהכלל האמור.
אכן, כל עוד לא הוכח העדר שיתוף פעולה מצידה של המועמדת לשירות בטחון, לא היה מקום לקרוא לה לשירות לפי סעיף 12 לחוק. דא עקא, שמקום בו כשל המסלול האישי מכל טעם שהוא (צו לא תקין; אובדן קשר עם המלש"ב; אי הבאת הצו האישי כנדרש לידיעת המלש"ב או כל טעם אחר, הנובע ממחדל של הרשות), רשאית הרשות להיזקק לצו הפוקד הכללי; שהרי, לכך הוא נועד- לתפוס ברשת הבטחון שאותה הוא פורס את מי שכתוצאה מטעויות כאלו או אחרות "נפל בין הכיסאות" ולא זומן לאחד מהליכי טרום-הגיוס או לגיוס גופו.
מקרֶהָ של המערערת הוא הדגמה אופיינית לכך. הרשות חדלה; היא לא עקבה, כנדרש, אחר קבלת תוצאות הבדיקות שנדרשו על ידיה; היא לא הוציאה למערערת צו פוקד להתייצבות לבדיקות נוספות.
המסלול האישי קרס, אפוא. החליפוֹ, בנסיבות העניין, המסלול הכללי, אשר קרא למערערת להשלמת הבדיקות ואחר כך לשירות. המערערת, אשר הייתה מודעת לחובתה להשלמת בדיקת כוֹשרה ואחר כך לשירות צבאי נמנעה מלפעול בהתאם.
היא עברה אפוא, לכאורה, על הוראות חוק השיפוט הצבאי ונעדרה שלא כדין משירות צבאי.
טוען הסנגור המלומד, בעניינה של המערערת חלו צווי פוקד כלליים מאוחרים עוד ועוד. מדוע אין להניח לטובתה שחל בעניינה צו מאוחר עוד יותר, אשר טרם הגיעה עת ההתייצבות על פיו?
שאלה זו זוכה למענה ברור וחד משמעי במסגרת סעיף 49 לחוק שירות בטחון, הקובע –
"ניתן צו לפי חוק זה המטיל על אדם למלא חובה בזמן שנקבע בצו, והוא לא מילא את החובה באותו זמן, יעמוד הצו בתוקפו לגבי אותו אדם עד שהוא ימלא את החובה; האמור בזה אינו גורע מהאחריות  הפלילית של אדם על אי מילוי חובה בזמן שנקב בצו, וחיוב בדין על מילוי חובה המוטלת עליו אינו פוטר אותו מאותה חובה".

קבעתי כבר, במסגרת החלטתי בפרשת טירונק הנ"ל, כי צווי פוקד כלליים מאוחרים, אין בהם כדי לבטל צווים אשר קדמו להם ואין בהם כדי לשחרר מן החובה למלא צווים קודמים. הצווים בנויים ככוורת צפופה, העשויה רשתות רשתות הניצבות זו על גבי זו. אין הן נוגעות זו בזו ואין הן גורעות זו מכוחה של זו. זו מצוות המחוקק בסעיף 49 לחוק שירות בטחון.
טענה נוספת, שאותה העלה הסנגור המלומד עניינה בכך, שלדעתו, כושרה של המערערת לשירות נקבע גם נקבע. גורם מוסמך קבע, כי היא איננה כשרה לשירות. לפיכך לא חל עליה צו הפוקד הכללי, המחייב להתייצב להשלמת קביעת כשרות לשירות. גם טענה זו אין בידיי לקבל.
המונח "קביעת כושר לשירות בטחון" הוא מונח משפטי, שמקורו בסעיף 5(א) לחוק. המבחנים לכושר רפואי לדרגותיו נקבעו בתקנות. על פי סעיף 5(ג)(1) לחוק, רק מקום בו סיימה ועדה רפואית את בדיקתו של יוצא צבא או מועמד לשירות בטחון, היא תקבע "בהתאם למבחנים לכושר שנקבעו..." אם היא מוצאת אותו כשר לשירות אם לאו. אין חולק, שוועדה רפואית לא סיימה עבודתה בעניינה של המערערת. ההיפך הוא הנכון- הראיות מלמדות בבירור שהיא הייתה בעיצומה של עבודה זו. גם המערערת הייתה ערה לכך. מכלול התנהגותה ודבריה מצביע על כך. לפיכך, גם טענה זו דינה להידחות.
טענה נוספת בפי הסנגור- אין מקום לראות במערערת "עולָה" כמשמעו של מונח זה בצו הפוקד הכללי, שכן היא באה בגדר "בת רישום", לפי הגדרתו של מונח זה בצו הכללי. הגדרתה כ"עולה" דווקא מפלה אותה, לפי הנטען, לרעה, ביחס ל"ילידי הארץ".
ההגדרות המצויות בצו הפוקד הכללי הינן הגדרות ממצות וברורות.
אין ספק, שהמערערת, כמי שעלתה ארצה בשנת 1999 הינה הן בגדר "בר רישום" והן בגדר "חייב בשירות סדיר". הגדרות אלו עולות בקנה אחד עם ההגדרות המצויות בסעיף 1 לחוק שירות בטחון ביחס ל"יוצא צבא" ו"מיועד לשירות בטחון". אין ניתן לקבל טענת הפליה מוסדית, כפי שהעלה הסנגור המלומד. הן עולים והן ילידי הארץ חייבים בשירות צבאי וחל לגביהם צו פוקד כללי. היקף התפרסותן של הוראות צו הפוקד הכללי נתון לשיקול דעתו של הפוקד. לא סברתי שבהוראות אלו נפל פגם כלשהו. לפיכך, נדחית גם טענתו זו של הסנגור.

סוף דבר
מן המקובץ נגזרת התוצאה הבאה: ערעור ההגנה נדחה. ערעור התביעה מתקבל. המערערת תוחזק במעצר סגור עד תום ההליכים המשפטיים נגדה.
שמעתי במהלך הדיון מפי באי-כוח המערערת, כי אין בידי המערערת, כמו גם נעדרים אחרים מן השירות אשר הינם בגדר "משתמטים", אפשרות לבקש ולקבל חוות דעת מקצועית מטעמו של גורם שיקומי או סוציאלי כלשהו בבסיס הכליאה. שמעתי, כי מערך גחל"ת איננו עוסק במתן חוות דעת ביחס לחיילים, המצויים בסטטוס שכזה וכי הבאה לפני ועדת התאמה לשירות איננה אפשרית במקרה שכזה אלא על פי הוראת שופט.
מצב זה, שבו אין בידי ההגנה אמצעים מתאימים (בדומה לתסקיר שירות המבחן) להציג את עניינו של הנאשם לפני בית-הדין תוך היעזרות בחוות דעת מקצועיות ראויות איננו הולם, וסבורני, כי ראוי שהוא יטופל. המזכירות תַפְנֶה, אפוא, החלטה זו לעיונו של הסנגור הצבאי הראשי לטיפולו בדבר, על פי מיטב שיפוטו והבנתו.
ביחס לעניינה של המערערת, ועל מנת ליתן מענה נקודתי לבעיה זו אבקש ממפקד בסיס הכליאה לדאוג לכך, שתונפק חוות דעת מקצועית בתחום הסוציאלי לעיון בא-כוחה.
העתקי החלטה זו יועברו לעיון ראש אכ"א, קצין המשטרה הצבאית הראשי, הסנגור הצבאי הראשי ומפקד בסיס כליאה XXX.

ניתנה והודעה היום, ‏א' באייר התש"ע, ‏15 באפריל 2010, בפומבי ובמעמד הצדדים.


אבי לוי,                אל"ם
שופט בית הדין  הצבאי
ל   ע   ר   ע   ו   ר   י    ם


חתימת המגיה: _________________                 העתק נאמן למקור
                                                                            סגן  ניר  גולני
תאריך: ______________________                  ק'                  בית              הדין

 
 

לקבלת ייעוץ ראשוני עם עורך דין צבאי פרטי - הזן פרטים עכשיו!

 

שם
תאור קצר
טלפון ליצירת קשר
יש לנו 83 אורחים מחוברים
Военный юрист
הוראות שימוש באתר