Home ערעור מעצר סחר בסם מסוכן - ערעור מעצר

כתבות תוכן

עורך דין צבאי
סחר בסם מסוכן - ערעור מעצר PDF הדפסה דוא
נכתב ע"י ערעור (מעצרים) 51/10   
ראשון, 13 פברואק 2011 10:59
     
בבית הדין הצבאי לערעורים
בפני:
אל"ם אבי לוי - שופט
בעניין:
רב"ט משה אזולאי - המערער (ע"י ב"כ, סרן סבסטיאן אוסובסקי קל)
נ ג ד
התובע הצבאי הראשי - המשיב (ע"י ב"כ, סרן לימור אלקסלסי; סרן אלון רווה)
ערעור על החלטה של בית הדין הצבאי המחוזי במחוז שיפוטי הדרום שניתנה בתיק דר/115/10 (רס"ן מאיה גולדשמידט – שופטת) בתאריך 24/5/2010. הערעור התקבל.
ה ח ל ט ה
כללי
זוהי החלטה בערעורו של רב"ט משה אזולאי (להלן – המערער) על החלטתה של השופטת הנכבדה של בית-הדין הצבאי המחוזי מחוז שיפוטי דרום, שבמסגרתה הורתה על החזקת המערער במעצר עד יום א', ה- 30/5/2010. יצוין מיד, כי המערער נתון במעצר החל ביום 13/4/2010. הוגש נגדו כתב אישום ביום 27/4/2010.
בכתב האישום יוחסו לו שתי עבֵרות –
אחת, עניינה סחר בסם מסוכן, לפי סעיף 13 ו-19א לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973. הוא הואשם בכך, שביום 7/3/2010, לאחר שהשמיע הצעות למכור סמים מסוגים שונים באוזני סוכן המשטרה הצבאית, מכר לו המערער סם מסוג קנביס במשקל של כ-100 גרם תמורת סך של 950 ש"ח;
עבֵרה נוספת ייחסה למערער סירוב להיבדק לשם גילוי שימוש בסמים מסוכנים במהלך חקירתו, ביום 13/4/2010.


השתלשלות ההליכים בבית-דין קמא
ביום 27/4/2010, במסגרת דיון בבקשת התביעה למעצר עד תום ההליכים, הורתה כבוד השופטת רס"ן גולדשמידט על הארכת מעצרו של המערער עד יום 11/5/2010. במסגרת הדיון, שקדם להחלטה זו, עתרה ההגנה לקבל חומר חקירה רב, שהינו לטענתה, רלבנטי לבחינת עניינו של המערער. ואכן, במסגרת החלטתה, הפנתה השופטת המלומדת את תשומת ליבה של התביעה "לבקשות ההגנה לחומר חקירה", בפרט "בשים לב לכך שהנאשם נתון במעצר".
ביום 5/5/2010 נערכה ישיבת הקראה בתיק. במסגרת ישיבה זו, הודיע נציג התביעה, כי "תעודות החיסיון ייחתמו, אנו מקווים, בתוך שבוע". ההגנה טענה במהלך ישיבת ההקראה, כי טרם קיבלה לרשותה את מסמכי החקירה של אזרחים, אשר היו קשורים לעבֵרה, המיוחסת למערער".
ביום 11/5/2010, שבה ונדרשה השופטת הנכבדה קמא, רס"ן גולדשמידט לבקשת התביעה להמשך החזקת המערער במעצר. הסנגור המלומד, סרן אוסובסקי, הדגיש באותו דיון, כי מרשו מוחזק במעצר ממשי תקופה של 37 ימים וציין, "לא ברור מדוע אין בידי התביעה תעודות חיסיון ופרפראזות כך שעדין לא ניתן לקדם את התיק". הסנגור הדגיש "תחושות של האי נוחות מתחזקות לאור העובדה כי מעורב נוסף בעסקה המיוחסת לנאשם משוחרר ממעצר ממשי ונמצא בחלופת מעצר... נבקש לקבל את מלוא חומר החקירה גם אנו נקבל תמונה מלאה. אך לאור הזמן שחלף סבור אני כי זו צריכה להיות הארכה האחרונה בעניין זה".
באת-כוח התביעה התריסה נגדו במסגרת אותו הדיון שהוא בחר "להתעכב עם הבקשה (לקבלת חומר חקירה) כאקט אסטרטגי... (כך) שהוא לא יכול לטעון טענות כנגד המעצר שנמשך".
השופטת קמא הורתה, אפוא, על הארכת המעצר עד יום 20/5/2010 וציינה, כי דיון בנושא קבלת חומר חקירה, אשר החל לפניה באותו היום, יושלם "עוד קודם לדיון הבא".

החלטת המעצר מיום 20/5/10
ביום 20/5/2010, שוב נדרש בית-הדין קמא הנכבד לעתירת התביעה להמשך החזקתו של המערער במעצר. ההגנה עתרה במסגרת אותו דיון "בנסיבות שנוצרו ובהינתן העובדה, כי השר טרם חתם על תעודת החיסיון" לשחרור המערער לחלופת מעצר "בהיותו אזרח". התביעה הודתה בדיון, כי "תעודת החיסיון טרם נחתמה על-ידי השר".
ההגנה ביססה את עתירתה לשחרור ממעצר על מספר טעמים מצטברים –
סהר קנפו, מי שלפי הנטען קיבל את כספי העיסקה, סיפק את הסם והפיק רווח מהעיסקה, שוחרר על-ידי בית-המשפט לנוער באשקלון ל"מעצר-בית" בהסכמת התביעה, זאת חרף העובדה, שתלויים ועומדים נגדו תיקים הממתינים לבירור דינם.
הסנגור הדגיש, כי עברו של מרשו נקי וכי חלקו בעסקה הנטענת מסתכם בכך שהוא "קישר בין סהר קנפו לבין הסוכן החסוי. הוא לא קיבל רווח או תמורה כלשהי אחרת, למשל חלק מהסם, לא נטען נגדו שהוא עושה שימוש בסמים ומדובר בחייל, שכרגע אזרח, שהצליח להשלים שירות צבאי מלא".
ההגנה הדגישה, כי המערער עצמו סירב שוב ושוב להצעות הסוכן החסוי לבצע עימו עוד עיסקאות חרף פניות חוזרות ונשנות מצידו של הסוכן. הסנגור המלומד הכיר בכך, שקנפו הינו קטין, אך הדגיש, לעומת זאת, כי "חלקו של הנאשם בעסקה קטן הרבה יותר מבחינה מהותית".
הסנגור הוסיף וטען, כי שר הביטחון טרם חתם על תעודת החיסיון, וכן, כי קיימות תעודות חסיון נוספות, אשר טרם הוחלו ההליכים להכנתם לקראת הבאתם לעיונו של השר; הסנגור טען, כי טרם נדון ערעורה של התביעה על ההחלטה להורות לה להעביר חומרי חקירה לעיון ההגנה; ביצועה של החלטה זו עוכב על-ידי בית-הדין לבקשת התביעה.
המכלול, לפי טענת ההגנה, גרם להתמשכות הליכים מיותרת ומוגזמת, ול"הגדשת סאת המעצר". ההגנה עתרה, אפוא, לשחרור המערער לחלופת מעצר.
התביעה הצבאית ביקשה לדחות את כל טענות ההגנה לגופן; כך, נטען, כי מעשיו של הקטין היו חמורים פחות ממעשיו של המערער. הוא לא קיבל תמורה כספית עבור מעשיו אלא הופעל, כך נטען, על-ידי המערער. התביעה הדגישה, שהעובדה שהמערער ביצע מעשיו כחייל ותיק המצוי במסגרת השירות הצבאי חמורה שבעתיים מעניינו של קטין, המבצע עבֵרה דומה בהיותו אזרח. נטען, כי המסוכנות, הנשקפת מהמערער רבה הרבה יותר מזו הנשקפת מהקטין. התביעה הדגישה את הצעותיו של המערער באוזני הסוכן לספק סוגי סמים שונים שהוא יכול להשיגם ממספר מקורות שונים.
ביחס לאפשרות לשלוח את המערער לחלופת מעצר, טענה התביעה, כי משמעותה הינה החזרתו "לקן הצרעות ממנו נלקח בעת ביצוע העבֵרה, נחזיר את החתול עד לצלחת השמנת".
באשר להתמהמהות בהשגת תעודת החיסיון, טענה התביעה, כי הדבר איננו מצדיק, כשלעצמו, הימנעות ממעצר.
בהחלטתה מיום 20/5/2010, הורתה השופטת קמא המלומדת על המשך מעצרו הסגור של המערער עד יום 24/5/2010. בהחלטה זו, ציינה השופטת המלומדת, כי כתבי-האישום נגד המערער ונגד הקטין בוססו רובם ככולם על עדות ס"ח 59, אשר פירט בדבריו לגבי פגישתו עם המערער, לגבי שיחות-טלפון שאותן ערך המערער עם הקטין ולגבי קבלת הסם. צוין עוד, כי המערער שמר תחילה על זכות השתיקה ואף סירב למסור דגימת-שתן; בחקירתו המאוחרת (שנערכה במשטרת ישראל), הוא הכחיש את המיוחס לו. גם הקטין הכחיש באמרותיו את המיוחס לו. צוין, גם כי במסגרת שיחה, אשר ערך הקטין מחוץ לחדר החקירות עם אחד החוקרים, ביקש להודות בכך שתיווך בסם אך לא סחר בו, תוך שבירר כיצד יכול הדבר לסייע לו להשתחרר מהמעצר. כששב לחדר החקירות, חזר והכחיש את הדבר.
השופטת קמא ציינה, כי נקודת המוצא להחלטתה היא, כי העבֵרה המיוחסת למערער מקימה חזקת מסוכנות לאור הוראת סעיף 21(א)(1)(ג)(3) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים) התשנ"ו-1996. היא עמדה על כך, שההלכה הפסוקה מחייבת, ככלל, בעבֵרות מהסוג האמור להימנע מהסתפקות בחלופת מעצר. השופטת קמא הדגישה, כי המערער שוחח עם הסוכן לגבי אפשרויות למכור לו כמויות גדולות של קנביס וסם מסוג L.S.D. הדבר, לפי קביעתהּ, מעצים את חזקת המסוכנות בעניינו.
מכאן, בחנה השופטת קמא את משקלה של העובדה, שהמערער השתחרר בינתיים מן השירות וציינה, כי פסיקת בית-דין זה קובעת, שיש ליתן לנתון זה משקל ניכר, אף כי לא מכריע, עת בוחנים את סוגיית המעצר. השופטת הדגישה, שעילת המסוכנות האישית, שעניינה מניעת סיכון לשלום הציבור (להבדיל מהחשש לפגיעה חמורה במשמעת הצבא), הינה שרירה וקיימת חרף השחרור מן השירות הצבאי. השופטת הוסיפה וציינה, כי ככלל, חלופה בדמות מעצר-בית, אין די בה כדי להלום את המסוכנות, הנשקפת ממי שהואשם בעבֵרה של סחר בסמים. ואכן, ניתן לסחור בסמים מסוכנים גם בתנאים של מעצר בית מלא.
הסוגיה העיקרית, אשר חייבה הכרעה בעיני השופטת קמא היא – "האם יש בשחרורו של קנפו למעצר בית כדי ליצור אפליה פסולה בינו לבין הנאשם באופן שאינו מצדיק את החזקתו של הנאשם במעצר סגור".
תחילה, במישור העובדתי (הלכאורי), קבעה השופטת קמא, כי "התמונה שעולה מחומר החקירה, היא שהנאשם וקנפו הם שותפים לדבר עבֵרה, מבלי שיש מקום להעצים את חלקו של מי מהם לעומת חברו". השופטת עמדה על כך, שעלה מעדות הסוכן, שהמערער התקשר אל קנפו, ביקש ממנו "להעיר את הבן-אדם" ולאחר כ-5 דקות התקשר אליו שוב, דיבר עם קנפו וקבע עימו ש"ייקח מהזולה" וייתן לנאשם וכי אחר-כך "יסתדרו ביניהם". המערער נטל את הכסף מהסוכן מראש; אין לדעת כמה מהסכום, אם בכלל, הועבר לקנפו; ברור שקנפו העביר את הסם עבור הסוכן.
השופטת קמא קבעה, כי, לכאורה, "הן הנאשם והן קנפו מהווים חוליה בשרשרת הסחר בסם, כאשר הסם נלקח מ'זולה' כלשהי, הידועה לשניהם". השופטת דחתה את גרסת התביעה, שלפיה המערער "הפעיל" את קנפו לצרכיו וגם את גרסת ההגנה, שלפיה המערער לא קיבל כל רווח מהעסקה ומסר את כל רווחיו לקנפו.
מכאן, עברה השופטת קמא לבחון את השאלה, אם שחרורו של קנפו למעצר-בית אינו מביא לידי אפליה בין המערער לבינו. השופטת ציינה ש"שקלה" ו"התלבטה" לא מעט בשאלה זו, אך לבסוף סברה, "כי אין עסקינן באפליה פסולה, באופן המצדיק את שחרורו של הנאשם לחלופת מעצר".
לממצא זה הגיעה השופטת קמא בהסתמך על שתי אבחנות מרכזיות בין השניים: העובדה שהמערער ביצע מעשיו בהיותו חייל; והעובדה שקנפו הועמד לדין כקטין, אשר לגביו חלות הלכות מעצר שהינן "שונות ומקלות באופן משמעותי לעומת אזרחים". בעניין זה הפנתה השופטת קמא אל סעיף 10א לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א-1971 ולפסיקת בית-המשפט העליון, העוסקת בצורך ליתן מקום נכבד לשיקול השיקומי עת דנים בבקשה למעצר עד תום ההליכים של קטינים.
השופטת קמא העירה, כי למרות שנגד קנפו נפתחו מספר תיקי חקירה (על כך היא למדה מבקשת התביעה בעניינו למעצר), "בפועל אין לו רישום פלילי, הניתן להצגה של תיקים שהסתיימו בהרשעה". על כן, קבעה השופטת קמא, "לא ניתן לקבל את טענתו של הסנגור, לפיה יש לראות את עניינו של קנפו כחמור יותר מזה של הנאשם".
מסקנתהּ של השופטת קמא הייתה, אפוא, ש"האבחנה בין הנאשם לבין קנפו בדין יסודה במקרה זה". השופטת אף העירה, למעלה מן הנדרש, כי גם לו סברה שהמערער הופלה לרעה שלא כדין, הרי אין עובדה זו "חזות הכל", ויש לאזנה מול שיקולים אחרים, ובכללם עניין המסוכנות הנשקפת מהמערער. "לשיקול האפליה, ככל שיש לו משקל, בוודאי אין הוא מהווה המשקל המכריע".
מכאן, נפנתה השופטת הנכבדה לדון בטענת התמשכות ההליכים בעניינו של המערער וציינה, כי "ראוי כי הליכי-הביניים בעניינו של הנאשם יסתיימו בהקדם, על-מנת שניתן יהיה להתקדם בניהול התיק".

החלטת מעצר מיום 24/5/10
דא עקא, שביום 24/5/2010, שב ועתר סנגורו המלומד של המערער, כי בית-הדין יורה על שחרורו של מרשו ממעצרו הסגור, הפעם, היה זה על רקע טענה של התמשכות הליכים בלתי-סבירה בעניינו. כחודש חלף מאז הגשת האישום; תעודת חיסיון טרם נחתמה על-ידי שר הביטחון; לאחר שכזו תיחתם, צפוי להיערך דיון בבקשה להסרת החיסיון; ההליכים באשר לבקשת ההגנה לקבל לרשותה חומרי חקירה טרם הושלמו – ניתנה החלטה של הערכאה הראשונה המורה על מסירת חומרי חקירה, אך זו עוכבה לבקשת התביעה מפאת הכוונה לערער עליה; ערעור שכזה טרם הוגש, והתביעה ביקשה הארכת-מועד לצורך הגשת הערעור, ובד בבד ביקשה את המשך עיכוב ביצוע החלטת הערכאה קמא.
השופטת קמא הנכבדה קבעה, כי "קצב ניהול התיק בעניינו של הנאשם אינו משביע רצון". היא אמנם מצאה, כי אשם מסוים בהתמשכות ההליך רובץ לפתחה של ההגנה, אשר התמהמהה בהגשת הבקשה לקבל חומר חקירה; הדבר אף עיכב בפועל את הוצאת תעודת החיסיון.
במסגרת החלטתה, מצאה לנכון השופטת קמא לאפשר לתביעה להגיש ערעורה על ההחלטה, שעניינה מסירת חומר חקירה ביומיים נוספים כדי לא לסכל לחלוטין את מטרת הערעור.
השופטת קמא ערה הייתה לפסיקת בית-דין זה בכל הנוגע למשמעותה של הימנעות מהוצאת תעודת חיסיון במועד, הגוררת התמשכות ההליך ולאיזון, הראוי להיערך בין אינטרס הציבור בהחזקת הנאשם במעצר לבין זכותו של נאשם המצוי במעצר שמשפטו ייערך באורח נמרץ ויעיל. היא ציינה, כי יש לשקול בעניינו של המערער "מחד את התמשכות ההליכים ואת העובדה שעקב העיכוב בהליכי הביניים השונים טרם החל ההליך העיקרי בעניינו... מאידך... לנאשם מיוחסת עבֵרה חמורה של סחר בסמים, אשר יקשה להלום אותה בחלופה של מעצר בית; והעיכוב בהוצאת תעודת החיסיון חל בשל הצורך לבחון טענות שהעלתה ההגנה".
הוסיפה השופטת קמא והדגישה, כי בזמן זה "ישנו מועד קרוב עליו מצהירה התביעה שבו עתידה להיחתם תעודת החיסיון. כמו כן, אף הערעור על ההחלטה לגילוי חומר חקירה יוגש ביומיים הקרובים".
לפיכך, באה השופטת הנכבדת קמא לכלל דעה, כי "טרם 'גדשה הסאה' באופן המצדיק את שחרורו של הנאשם לחלופת המעצר".
לפיכך, הורתה על המשך מעצרו של המערער עד יום 30/5/10.
השופטת ביקשה מהתביעה לקדם את הוצאת תעודת החיסיון בעניינו של המערער, כך שהיא תיחתם במידת האפשר עוד לפני יום 27/5/10 ודרשה מההגנה להגיש בקשה להסרת החיסיון אם תרצה בכך בו-ביום, לכל המאוחר. דיון בעתירה לגילוי הראיה נקבע ליום 30/5/10.

נימוקי ערעור ההגנה
עם החלטה זו לא השלים סנגורו המלומד של המערער, סרן סבסטיאן אוסובסקי. הוא עתר לשחרורו של מרשו לחלופת מעצר בהתחשב בשני נימוקים עיקריים – האחד, הפלייתו של המערער לרעה לעומת הקטין, סער קנפו, אשר שוחרר לחלופת מעצר;
האחר, היעדרה של תעודת חיסיון חרף היות המערער עצור מזה 42 ימים, התנגדות התביעה להעביר את מלוא חומר החקירה והימנעותה מהגשת ערעור על ההחלטה המורה לה לעשות כן.
ההגנה עמדה בהרחבה, במסגרת ערעורה, על חשיבותו של עקרון השוויון במשפטנו ועל כך, שהלכה פסוקה היא, כי, ככלל, הפרתו תביא לשחרור עצור, אשר הופלה לרעה לעומת אחר, השווה לו בנסיבותיו ובחלקו בביצוע העבֵרה.
ההגנה טענה, כי חלקו של הקטין במעשה העבֵרה היה גדול יותר מזה של המערער. הוא היה זה שסיפק את הסם (סם אשר היה בחזקתו וברשותו); הקטין הוא, לפי חומר הראיות, "חייל" בצבאם של סוחרים "כבדים" באשדוד. המערער לא קיבל כל תמורה על מעשיו ואילו הקטין קיבל את הכסף שניטל מהסוכן על-ידי המערער. הקטין מנהל אורח חיים עברייני ותלוי ועומד נגדו מספר רב של תיקים בבתי-המשפט לנוער. לעומתו, עברו הפלילי של המערער – נקי.
לטענת ההגנה, קטינותו של סהר קנפו, כשלעצמה, איננה צריכה להוות טעם מובהק ליחס שונה כלפיו בהקשר לסוגיית ההחזקה במעצר. השניים הם אנשים צעירים, המצויים בתחילת דרכם לפיכך, זכאים הם, לפי הנטען, ליחס זהה.
עוד עמדה ההגנה על כך, שאין היא יכולה להתחיל ולנהל את משפטו של המערער בהיעדרה של תעודת חיסיון. הסנגור דחה את הטענה, שהעיכוב בטיפול בנושא זה נבע מהתנהלות ההגנה. בקשת ההגנה לקבל חומר חקירה הוגשה באיחור, כך נטען, לנוכח הימנעות התביעה מלציית להוראות בית-הדין להעביר חומר חקירה לעיון ההגנה הרבה קודם לכן. הסנגור אף ציין, כי העלה את טענתו, שלפיה נעשתה פניה אל מרשו על-מנת שישמש מקור של מצ"ח זה מכבר. יוצא, לטענתו, שהאשם לעיכוב רובץ דווקא לפתחה של התביעה.
הדיון בערעור – עמדת התביעה
במהלך הדיון בערעור, אשר נערך לפניי הבוקר, ביקשתי לעיין בגיליון הרישום הפלילי ובחומר הראייתי, אשר נאסף בעניינו של הקטין – קנפו, זאת לצורך הערכת טענתו של הסנגור המלומד, כי מרשו הופלה שלא כדין ביחס לקטין האמור. נציג התביעה המלומד, סרן אלון רווה, הודיע, לאחר היוועצות בשולחיו, כדלקמן –
"אנו מתנגדים להעברת המב"דים ואנו נמצאים בשלב של מעצר והעברה של חומר חקירה בשלב הזה מותיר אותנו במצב של אי-יכולת להגיש ערר. אנו סבורים, שבשלב הזה, כשלא הוגשה למעשה כל בקשה לחומר חקירה בעניין אותם מב"דים, הדבר לא נבחן לפי סעיף 74 ובמידת הצורך על-ידי ערכאת ערר, הרי שבשלב זה לא מדובר בחומר חקירה... לנו חשוב שבתיק הזה תהיה לנו זכות ערר. אנו מתנגדים להעברת המב"דים".

תוצאת הודעתה זו של התביעה הינה, כי ההכרעה בגוף ערעור ההגנה צריך שתיעשה כאשר הנתונים ביחס לתיקים, אשר נפתחו לקטין וממתינים לבירור, נסתרים מעיניי על המשמעויות הנלמדות מכך. על משמעויות אלו, אעמוד בהמשך ההחלטה.
בכל הנוגע לעיכוב בהוצאת תעודת חיסיון ציינה התובעת המלומדת, סרן לימור אלקסלסי, כי טענת ההגנה, אשר הועלתה באיחור, ואשר עניינהּ בכך "שניסו לגייס אותו (את המערער – בית-הדין) על-מנת לשתף פעולה עם מצ"ח", לא הייתה ידועה לגורמי התביעה. העלאת הטענה באיחור גררה את "משיכת" הבקשה להוציא תעודת חיסיון לגבי פרטי-החקירה, אשר הובאה במקור לפני השר ולהגשת בקשה חדשה, מתוקנת, במקומה. בקשה זו הונחה על שולחנו של השר הנכבד רק אתמול (!), יום 24/5/2010. התובעת ידעה לציין, כי התעודה צפויה להיחתם, במידה שהכל יתנהל למישרין, על-ידי השר הנכבד ביום ה' הקרוב.
התובעת המלומדת ביקשה לאשר את החלטות הערכאה הראשונה מהימים 20/5/2010 ו-24/5/2010 וביקשה, כי אדחה את הערעור.

דיון והכרעה
ייאמר מיד בפתח הדברים, שערעור זה מעורר שורה של קשיים והתלבטות לא מעט. מחד גיסא, עניין לנו באישום חמור, העוסק בעבֵרה, המצדיקה, ככלל, מעצרו של הנאשם עד תום ההליכים המשפטיים נגדו לנוכח העובדה שהיא מקימה חזקת מסוכנות, אשר יקשה לסותרה.
מאידך גיסא, אין ניתן להימנע ממתן משקל לכך, ששותפו של המערער דכאן, קטין, שוחרר מהמעצר; אין ניתן להתעלם מכך, שעברו של המערער נקי לחלוטין, בעוד שנגד שותפו הקטין תלויה ועומדת רשימה ארוכה של אישומים, הממתינים לבירור דינם. אין לשכוח, ששורה של מחדלים של רשויות החקירה גרמו לכך, שמשפטו של המערער איננו יכול להיפתח כלל ועיקר, וחלק ניכר מההליכים המקדמיים, אשר יש לקיימם, טרם גביית תגובת הנאשם לאישום (בקשות לקבלת חומר חקירה, הוצאת תעודת חיסיון ודיון בבקשה להסרת חיסיון) טרם באו לכלל סיום.
אכן, שיקולים קוטביים אלו, המוטלים על שתי כפות המאזניים, זו המטה לכיוון מעצר וזו המטה לחלופת מעצר, הופכים את קבלת ההחלטה בערעור למורכבת וקשה.
לא בכדי ציינה השופטת קמא המלומדת במסגרת החלטתה מיום 20/5/2010, כי התלבטה לא מעט בעניין זה.
נפנה, אפוא, לבצע את מלאכת ההכרעה. בדרכי לקבלת ההחלטה, אצעד עקב בצד אגודל, בעקבות החלטתה של השופטת המלומדת קמא.
כמותה, אבחן תחילה, מה מלמדות הראיות הלכאוריות ביחס לחלקו היחסי של המערער באירוע המתואר בכתב-האישום, ואנסה להשוותו לחלקו של שותפו הקטין – קנפו;
אחר-כך, אפנה לבחון את השאלה, אם עילות המעצר המקובלות מחייבות את מעצרו הסגור, דווקא. בהמשך הדרך, אידרש לטענת ההגנה, שלפיה המערער הופלה לרעה שלא כדין לעומת שותפו – הקטין; שאלה זו תיבחן ממספר היבטים – תחילה, בהיבט של חלקו היחסי של כל אחד מהשניים במעשה העבֵרה; אחר-כך, מתוך נקודת המוצא, שלפיה קנפו הינו קטין (על המשמעויות המשפטיות הנודעות לכך) ואילו המערער ביצע את מעשה העבֵרה בהיותו חייל (אף כי משוחרר מן השירות כעת); לבסוף, אכריע בשאלה אם עניין לנו כאן באפליה פסולה אם באבחנה מותרת. לא אוכל להימלט ממתן מענה לסוגית השלכת יחס שונה זה על השאלה הניצבת לפניי – סוגית הצדקת מעצרו הסגור של המערער.
רגע לפני ההכרעה בערעור, אבחן את השלכות מחדלן של הרשויות על ההחלטה שעניינה מעצרו של המערער – מה משקל ייוודע לשיהוי בהוצאת תעודת החיסיון ולהתמשכות ההליך המשפטי בעניינו של המערער.



חלקם היחסי של המערער וקנפו במעשה העבֵרה הנטען
כזכור, נחלקו הצדדים לגבי פרשנותו הנכונה של חומר הראיות בכל הנוגע למעמדם היחסי של המערער והקטין במסגרת עסקת-הסם, המצויה במרכזו של ההליך דכאן. הסנגור טען, כי חומר הראיות מלמד, כי המערער הוא מתווך גרידא בעיסקה בין הסוכן לבין קנפו ואילו התביעה טענה, כי קנפו הוא לכל היותר "חייל" זוטר, כאשר המערער הוא מפעילו.
פרשנויות אלו התבססו על עדותו של סוכן 059 מיום 7/3/2010.
אביא להלן חלקים רלבנטיים מתוך עדות זו –
"...משה התקשר מהטלפון... על ספיקר ומשה ביקש מסהר אחד ממה שאתמול. סהר אמר יש. משה שאל אותו יש בטוח וסהר אמר כן יש 4. משה ביקש מסהר להעיר את הבן-אדם ושאנחנו בדרך. סהר אמר שהוא עוד חמש דקות אצלו ובזאת נסתיימה שיחתנו. לאחר 5 דקות משה התקשר מהטלפון שלי ודיבר עם סהר וקבעו לבסוף שסהר לוקח מהזולה ומביא למשה ואחר-כך הם יסתדרו ביניהם. לאחר מכן משה סיפר לי שסהר חייל של שתי חבר'ה חזקים באיזור. לאחר מכן משה כיוון אותי... הגיע בחור שלא ראיתי אותו. משה יצא מהרכב והם הלכו שתי דקות. ברצוני לציין שנתתי למשה 950 ש"ח לפני שהוא ירד מהרכב. לאחר שתי דקות משה חזר והעביר לי בתוך הרכב פלטה חומה עטופה בניילון שקוף. בדקתי את הפלטה ושמתי אותה בתא כפפות...".

שני מסמכים נוספים, המצויים בתיק החקירה, ואשר לדעת הצדדים עשויים להקרין על הערכת מידת האחריות של כל אחד מן השותפים למעשה העבֵרה היו דו"ח תמלול תרגיל חקירה שנערך בין השניים ביום 21/4/2010 (תוך כדי נסיעה ברכב) ומזכר שנערך על ידי החוקר רס"ם דולי אמין ביחס לשיחתו עם קנפו ביום 21/4/2010.
במסגרת תמלול דו"ח תרגיל החקירה, מטיח המערער בקנפו, כי נאמר לו שקנפו "הלשין עליו" ואילו קנפו מכחיש זאת ומסמן בעקביות למערער, כי דבריהם מוקלטים בהקלטת סתר. המערער ציין, כי אמר בחקירתו שהוא "בקושי מכיר אותו" ו"בקושי ראה אותו", והציע לקנפו לומר דברים דומים.
המזכר האמור מלמד, כי קנפו, במהלך חקירתו, ביקש לשוחח עם חוקרו מחוץ לחדר החקירות (על מנת שהדברים לא יוקלטו) וביקש להודות בעבֵרה של תיווך בסמים ולא בסחר בסמים (כפי שהואשם) על מנת שישוחרר מן המעצר.
בהערכת חומר הראיות הלכאורי, תמים דעים אני עם השופטת קמא הנכבדה, אשר קבעה כי השניים "הם שותפים לדבר עבֵרה". עם זאת, אינני מקבל את קביעתה, שלפיה אין למצוא תימוכין לעמדת ההגנה, שלפיה, קנפו דווקא הוא העבריין העיקרי ואילו המערער, השותף הזוטר יותר.
זאת יש לזכור, המערער יצר קשר טלפוני עם קנפו וביקש ממנו סם מסוכן. הוא ביקש ממנו לפנות אל אדם שלישי, שהוא זה, מן הסתם, אשר ברשותו הוחזק הסם. צוין במפורש, בשיחה בין המערער לבין קנפו כי הסוגיות הכספיות "יוסדרו" ביניהם בהמשך. אין ניתן להתעלם גם מדבריו של המערער שלפיהם קנפו הוא "חייל של שני חבר'ה חזקים באזור".
אכן, ניסיון החיים מלמד, כי פעילי השטח מטעם סוחרי הסמים הם אלו, אשר פונים אל הלקוחות הפוטנציאליים; הם גובים את כספי העיסקה, מקבלים לרשותם את הסם מידי סוחרי הסמים או שלוחיהם ומעבירים אותם לידי הלקוחות. כך, אכן קרה גם כאן.
אכן, קיימת אפשרות שלפיה קנפו איננו אלא דג-רקק, הפועל בשליחותם של סוחרים מבוססים ובעלי מעמד, כפי שטוענת התביעה. דא עקא, שבמשפט פלילי קא עסקינן, משפטו הפלילי של המערער. בנסיבות שכאלו, אין ניתן להניח הנחות המרעות את מצבו אלא דווקא ראוי, מקום בו חומר הראיות הלכאורי נתון למספר פירושים סבירים, להעדיף את הפירוש הסביר שהוא נוח למערער.
דומה, שגם התנהלותו של קנפו במהלך החקירה, כפי שזו עולה ממסמכי החקירה הנ"ל, מלמדת על תחכום יחסי, על ניסיון ועל שליטה מסוימת במערער, ולא להיפך.
יוצא, שחרף הפרשי הגילים בין השניים, וחרף גילו הצעיר של קנפו (יחגוג 18 היום), יש לצאת לצורך החלטה זו מנקודת מוצא, שלפיה חלקו של קנפו רב מזה של המערער וכי מעמדו בהירארכיית שרשרת הפצת הסם גבוהה יותר.

עילות המעצר
אין כלל ספק, כפי שקבעה השופטת קמא, כי בעניינו של המערער מתקיימת חזקת מסוכנות מכוח הוראת סעיף 21(א)(1)(2)(3) לחוק המעצרים. המערער עבר, לכאורה, עבֵרה של סחר בסם מסוכן, בניגוד לסעיפים 13 ו-19א לפקודת הסמים המסוכנים; אין האמור בעבֵרה שעניינה שימוש בסם או החזקתו לצריכה עצמית בלבד. החומר הראייתי מבסס היטב את העבֵרה המיוחסת בכתב האישום, לפחות לכאורה.
הלכה פסוקה היא, לפני בית המשפט העליון, כי בעברות סמים שלא לצריכה עצמית הכלל הוא מעצר והחריג הנדיר הוא השחרור (בש"פ 1970/08 וייספיש ופרונמן נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 9.3.2008)). כלל זה חל גם לגבי אנשים צעירים, אשר התנהגו עד כה באופן נורמטיבי והכסף היה זה שסינוור את עיניהם.
צוין, בפסיקת בית-המשפט העליון, כי "המדיניות הראויה לגבי המעצר של נאשמים בסחר בסמים נקבעה באופן ברור על ידי בית משפט זה וניתן לה ביטוי מפורש במספר רב של החלטות. סחר בסמים היא עברה חמורה ביותר, עד כדי כך שחומרתה, כשהיא לעצמה, יוצרת עילת מעצר". (בש"פ 3889/95 מדינת ישראל נ' רחאל, פ"ד מט(3) 164). כלל זה חל גם מקום בו מואשם הנאשם בעסקה בודדת שבוצעה על ידי מי שהוא חסר עבר פלילי (ראו גם בש"פ 140/05 ימין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 24.1.05)).
עם זאת, בית המשפט העליון הכיר בחריגים לכלל זה. בעניין שנדון בבש"פ 2857/06 ממן נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 11.4.06), נקבע באותו פסק-דין, כי למרות הכלל האמור, בכל מקרה ומקרה מחויב בית המשפט לבחון האם נסיבותיו מלמדות על קיומה של חלופת מעצר אשר עשויה להפיג את מסוכנותו של הנאשם. בעניין ממן הנ"ל נקבע, כי לנוכח הקשיים הכלכליים שעימם מתמודדים העורר ואימו, והיותו נטול עבר פלילי, ניתן לנקוט חלופת מעצר בתנאי עבודה בפיקוח. נשקלה כאן גם ההתמשכות הצפויה של ההליך.
באורח דומה, במסגרת בש"פ 3177/06 מנור נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 25.4.06) מצאה השופטת ארבל להורות על שחרורו לחלופת מעצר של מי שהואשם בסחר בכמות גדולה של סמים לאור היותו של העורר אב לשלושה, בעלים של חברה המעסיקה עובדים, מי ששירת בצה"ל ביחידה מובחרת, אדם נעדר עבר פלילי.
בהחלטת השופט רובינשטיין במסגרת בש"פ 7173/05 זואוי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.7.05), נקבע כי גם בעבֵרה שעניינה סחר בסמים קשים (קוקאין) יש מקום לשקול חלופה, בהתחשב בכך, שהאמור בעורר בן פחות מ-22, בעל עבר נקי במובן של העורר הרשעות קודמות (אף כי היו לו מספר תיקים פתוחים בעבֵרות לא קלות, בחלקן עבֵרות סמים).
בעניינו של המערער שעניינו נדון לפניי, אמנם, האמור במעשה בודד של מכירת סם, והאמור בכמות שאיננה עצומה של סם אשר איננו מוגדר, ככלל, כסם קשה; עם זאת, מכלול הנסיבות האופפות את המעשה, התבטאויותיו של המערער באוזני הסוכן, ונגישותו הגבוהה לסמים מסוכנים מלמדים על מעורבות ממשית מצדו בעולם הסמים. אין ספק, אפוא, שיש ללמוד ממעשיו של המערער, כפי שהללו משתקפים בכתב האישום אשר הוגש נגדו, כי הוא עלול, אם ישוחרר ממעצר לסכן את שלום הציבור ואת בטחונו.
אכן, גם חלקו היחסי המצומצם יותר בעסקה, אשר נדונה כאן, לעומת חלקו של קנפו איננו שולל מסקנה זו.
נשאלת השאלה, האם העובדה שהמערער השתחרר משירות צבאי ונעצר סמוך לפני שחרורו מקהה את עילת המעצר, אשר התעוררה בעניינו. כידוע, לעובדת שחרורו של נאשם מן השירות הצבאי נודע משקל, עת באים לבחון את השאלה אם להמשיך ולהחזיקו במעצר. מובן, כי הסיכון, הנשקף ממי ששוחרר משירות צבאי ליחידתו הצבאית, לכשירותה לכוננותה ולמשמעתה ולצה"ל בכלל מוגבל הרבה יותר מזה הנשקף מחייל, הממשיך בשירות. לשחרור מן השירות נודע לעתים משקל מכריע לטובת הימנעות ממעצר עת עילת המעצר נעוצה בעילה הצבאית הייחודית; הוא בעל משקל ממשי עת עילת המעצר נובעת מ"מסוכנות צבאית". מובן, כי מקום בו עילת המעצר הינה כזו, המצדיקה גם מעצרו של אזרח בנסיבות דומות, אין נודעת השפעה של ממש לעובדת השחרור. מה לי במקרה שכזה אם חייל עבר את העבֵרה או אם אזרח עשה כן? במידה ששחרורו של כל אחד מהם עלול לסכן את בטחון הציבור, ואין בנמצא חלופת מעצר העשויה להקהות סיכוי שכזה, דינו של הנאשם להיוותר במעצר, בין אם אזרח הוא ובין אם חייל.

הפליית המערער לרעה לעומת קנפו
בית דין זה, מפי כבוד המשנה לנשיא, תא"ל שי יניב (כדרגתו ותארו דאז), עמד באריכות, במסגרת ע"מ/58/05 התובע הצבאי הראשי נ' טור' עמר (2006) על חשיבותו של ערך השוויון בשלב המעצר טרם משפט. הוא עמד על כך, "שערך השוויון ומניעת האפליה הם שיקול רב-חשיבות – [אם כי] אין הם חזות הכל" (פס' 12), וציין, כי הערכאה השיפוטית מצווה לאזן "בין האינטרס לקיים את שורת השוויון, לבין האינטרס של שמירה על בטחון המתלונן או הציבור והבטחת תקינות ההליך השיפוטי" (שם, ציטוט מבש"פ 5398/03 רן נ' מדינת ישראל, תק-על 2003(2) 3086, פס' 3 (2003)). במסגרת אותה החלטה ציין בית-הדין כי נקודת האיזון בין השיקולים השונים שונה בין מערכת האכיפה הצבאית לבין מערכת האכיפה האזרחית. הוא עמד על כך ש"ייעודו של הצבא וכללי המשמעת הקפדניים, המהווים גרעין יסוד בפעולתו, מחייבים תפישה ייחודית" (פס' 13).
תא"ל יניב הדגיש שם, כי "אחד ההיבטים המובהקים, המצביעים על אבחנה עניינית בין המערכות השונות, הוא לחימתן הבלתי מתפשרת של רשויות האכיפה בצבא בעבירות שמהותן שימוש בסם והחזקה בסם לצריכה עצמית" (פס' 13). עוד צוין – היכן ששתי המערכות עוסקות בעבֵרות של סחר בסמים, אשר חומרתן זועקת בשתיהן, ויתור של גורמי האכיפה, מלכתחילה, על חקירה יסודית באשר למי שמכחיש את החשדות המיוחסות לו, חשדות חמורים, שלפיהם הוא הספק העיקרי של הסם (שממנו רכש החייל המערער), מהווה פגיעה בערכי השוויון ובאמון הציבור. נתונים חלקיים אלו הביאו את בית-הדין אז לומר, כי האמור באפליה, לכאורה, המקוממת את תחושת הצדק, ומשליכה על תחושת העדר שוויון בפני החוק, "ומכאן הסכנה הטמונה בדבר" (פס' 13). הודגש, הימנעות מחקירה יסודית בעניינו של העבריין העיקרי, ספק הסמים, בעוד העבריין המשני, סוחר זוטר יותר, מצוי במעצר עד תום ההליכים, הוא מצב מקומם, העלול להדביק את אותו מעצר בחשש של אפליה ושרירות, העלול לחתור תחת האמון שהציבור רוחש לרשויות המשפט.
באותו מקרה "דרך החקירה בעניינם של האזרחים... 'היטתה את הכף' "(פס' 13, התייחסות לבש"פ 4569/03 דזרלשווילי נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(4) 609, 612 (2003)).
תוך היזקקות להלכה זו ציינתי במסגרת ע"מ/41/08 סמל וינר נ' התובע הצבאי הראשי, (2008), כי מעצרו של מי שרכש סם מסוכן בבית ממכר על בסיס מסוכנות צבאית תוך הימנעות מחקירת מוכר הסם או טיפול בבית הממכר היא תוצאה בלתי נסבלת, אשר בכוחה להטות את הכף לטובת שחרור הנאשם. ציינתי, כי התנהלות החקירה בעצלתיים בעניינו של בעל בית הממכר, כך שמוכר הסם חופשי מכל הגבלה ואילו רוכשו נתון במעצר מחייב את שחרור הקונה גם כן.
במקרה שלפנינו אין נגלית הפליה קיצונית כמו במקרים, אשר נדונו במסגרת ע"מ/58/05 או ע"מ/41/08. אין אנו עוסקים בשניים, אשר הפער בין דרגותיהם במסגרת שרשרת הפצת הסם הוא כה עמוק.
קבעתי, לכאורה, כי קנפו מצוי על בד גבוה יותר באותו סולם מאשר המערער שלפניי. עם זאת, מעמדו של המערער איננו הזוטר שבזוטרים וגם קנפו איננו נהנה ממעמד רם במיוחד, באותו סולם.
ברם, גם מקום בו שניים, שמידת מעורבותם במעשה העבֵרה דומה (ודאי מקום בו חלקו של אחד מהותי יותר מחלקו של שותפו), טיפול משפטי שונה בהם הינו מקומם, אלא אם כן יש לכך טעם ראוי.
בצדק, ציינה השופטת קמא, כי היחס המשפטי (גם בסוגיית המעצר) אל קנפו הינו שונה מזה לו זוכה המערער לנוכח היותו קטין. אכן, עניין לנו כאן בקטין, אשר בימים אלו ממש, מלאו לו 18 שנים; עם זאת, בעת ביצוע העבֵרה טרם חצה קנפו את רף הגיל המפריד בין הקטינים לבגירים.
אכן, כפי שציינה בצדק שופטת הערכאה קמא, סעיף 10א לחוק הנוער קובע, כי ראוי להימנע ממעצרו של קטין, כאשר ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך שפגיעתה בחירותו פחותה, כי על המעצר להיות לפרק הזמן הקצר ביותר הנדרש לשם השגת המטרה כאמור, וכי בקבלת החלטה על המעצר יובאו בחשבון גילו של הקטין והשפעת המעצר על שלומו הגופני והנפשי ועל התפתחותו.
גם לגבי בגירים (ואף חיילים במשמע) מצווים אנו לבחון חלופת מעצר מקום בו ניתן להשיג את מטרות המעצר בדרך זו (סעיף 21(ב)(1) לחוק המעצרים); אך, בניגוד לכלל החל לגבי קטינים, שלפיו מרכז הכובד מושם על שיקולי השיקום עת באים לדון במעצרם, כאשר באים לבחון מעצרו של בגיר, החשש לסיכון הציבור עומד במרכז הזירה ולא ייסוג מפני שיקולי השיקום, אלא במקרים חריגים. 
בחינת עניינם של המערער ושל קנפו זה מול זה איננה פשוטה. כאמור, נקודת המוצא הינה, כי חלקו של קנפו בעשייה העבריינית הנדונה כאן מהותית מזו המיוחסת למערער; עם זאת, קנפו הינו קטין, בן מעט פחות מ-18 שנים ביום מעצרו. המערער שלפנינו היה חייל, בעת ביצוע העבֵרה על כל המשמעויות הנודעות לכך. היום, הוא אזרח אשר מילא חובת שירות צבאית במלואה.
עד לנקודה הנוכחית, ובהתאם להלכה הפסוקה הנוהגת בבית דין זה, אין לקבוע באורח מובהק, כי העובדה שקנפו שוחרר ממעצר בתנאים מגבילים מחייבת גם את שחרורו של המערער מן המעצר. מלחמתו של צה"ל בעבֵרות הסמים ובעבֵרות שעניינן הספקת סמים לחיילי צה"ל מצדיקה מתן יחס שונה לחייל (גם אם זה שוחרר בינתיים מהשירות) ולאזרח גם מקום בו חלקו של האזרח בעסקת העבֵרה מהותי יותר.
דא עקא, שבנקודה זו נכנס לתמונה נתון נוסף בעל חשיבות רבה.
טוען הסנגור המלומד- חומר הראיות אשר הועבר לעיוני מלמד, כי קנפו, הקטין, הראוי להגנת הדין מטעמים שיקומיים, לבל יתדרדר לעולם הפשע, מעורב היה זה מכבר בעשרות עבֵרות נוספות, ובהן עבֵרות מעולם הסמים.
הסנגור ביקש שאבחן אם אכן אלו פני הדברים, ובמידה שכך הוא, ביקש להוסיף אל שני צידי המשוואה את שני הנתונים החשובים – עברו הנקי של המערער מצד אחד והראיות המלמדות על מעשים עברייניים שבוצעו לכאורה על-ידי קנפו מצד שני. בכך, טוען הסנגור, יש כדי להטות את הכף לטובת מרשו; בכך, יהיה, לדעת הסנגור, כדי לאיין את משקלה המכריע של עובדת קטינותו המשפטית של קנפו ולהבהיר, כי הטעמים, המצדיקים, ככלל, התחשבות מופלגת בשיקולי שיקום עת באים לדון במעצרו של קטין אינם מתקיימים כאן. ומכאן, טוען הסנגור, ששחרורו של קנפו, מי שלכאורה מעורב בשורה של מעשי עוון ופשע בעוד שמרשו, המערער, בעל העבר הנקי, מצוי במעצר, מהווה הפלייה פסולה והיא מקוממת.
ביקשתי, כמפורט לעיל, לעיין בגיליון המרשם הפלילי בעניינו של קנפו. התביעה הצבאית סירבה לאפשר זאת.
ייאמר מיד, טעמי סירובהּ של התביעה מקוממים המה. מקום בו סוגית עברו הפלילי של שותף לפשע היא שאלה רבת-משמעות; עת בוחנים אם מעצרו של נאשם תפלה אותו לרעה לעומת שותפו, אין ניתן להעלים את רקעו הפלילי מעיני הסנגור ומעיני בית-הדין.
אך לאחרונה, במסגרת ע"מ/28/10 טור' לוי נ' התובע הצבאי הראשי (2010) עתרה התביעה, כי בית-הדין ישתית החלטתו בבקשתה למעצרו של נאשם עד תום ההליכים על תיק חקירה תלוי ועומד בעניינו של הנאשם, למרות שטרם הוגש בו אישום.
במסגרת החלטתי בערעור שם, קיבלתי את עמדתה של התביעה, ובהסתמך על בש"פ 6718/06 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 10.9.06) קבעתי –
"מקום בו האמור בתיקים מן העת האחרונה, תיקים, בהם התשתית הראייתית הינה מוצקה, תיקים המתייחסים לעבֵרות הדומות במהותן לאלו, המיוחסות לחשוד או לנאשם בתיק שבגינו מתבקש המעצר, ודאי שהדבר עלול 'להוסיף למסוכנותו' של הנאשם".

קבעתי עוד –
"על-פי הלכתו הפסוקה של בית-המשפט העליון, כפי שזו אף יושמה בפסיקת בית-דין זה, רשאי היה בית-הדין קמא להיזקק לראיות שנאספו בעניינו של המערער בתיק הממתין לבירור דינו ולהסתמך עליו בעת הערכת מסוכנותו של המערער לצורכי שקילת קיומה של עילת מעצר בעניינו.
אין בידי לקבל את עמדת ההגנה שלפיה התביעה הצבאית חרגה מהנחיות פרקליטת המדינה בעניין זה."

ציינתי, בהמשך, את גישתי שלי בעניין –
"לפי גישתי העקרונית, משתפקידו של בית-הדין, הדן בסוגית קיומו של חשש מסוכנות הנובע מחשוד או מנאשם, אשר הובא לפניו, ואשר נתבקש מעצרו, מוטלת עליו אחריות לעיין בתיקים שכאלה (אם הללו הוצגו לו) ואחריות זו, נפרדת היא ובלתי-תלויה היא בהנחיית פרקליטת המדינה".
"...לבסוף, נטל אחריות כבד מוטל על שופט, השוקל אם להותיר אדם במעצר אם לשחררו. עליו לשקול את זכות היסוד של העצור לחירות; עליו לשקול גם את החובה להגן על הציבור מפני אדם, שהוא לכאורה מסוכן ועלול לפגוע, לפצוע או לחבול בזולת. בעריכת איזון זה על השופט לשאוף לקבל לידיו כל ראיה קבילה, אשר הצדדים מוכנים להביא בפניו."

היעלה על הדעת, שלאחר שעמדתה של התביעה, שלפיה רישומים לגבי תיקי מב"ד של נאשם הינם קבילים בשלב המעצר ויש להיזקק להם מקום בו מבקשת היא לבסס בקשתה למעצר על סמכם, תסרב היא להעמיד לעיון בית-הדין תמצית רישום פלילי של תיקי מב"ד המתייחסים לשותפו של נאשם בדבר עבֵרה על-מנת לבחון טענת הפליה, אשר הועלתה על-ידי ההגנה?
אין לי אלא לקבוע, כי התנהגותה זו של התביעה הינה התנהגות מפליאה, בלשון המעטה.
מה נפקותה של התנהלותה זו של התביעה?!
הסנגור המלומד הפנה תשומת ליבי לכך, שנציגת המדינה הצהירה לפני כבוד השופטת אורית חדד בדיון בבקשה להארכת מעצרו של קנפו לפני בית-המשפט לנוער בבית-משפט השלום באשקלון, כי "לחשוד 17 כתבי-אישום מוגשים. יש לו בכל הארץ ברשל"ץ, תלויים ועומדים."
התובעת המלומדת, סרן אלקסלסי, הואילה בטובה, טרם שהונחתה לסרב לבקשתי, לשתפנו בכך, שחלק מהתיקים הללו עסקו בעבֵרות אלימות וחלקם בעבֵרות סמים.

זהו מסד הנתונים החלקי, אשר יעמוד בבסיס החלטתי.

משמעות סירובה של התביעה לשתף פעולה עם נסיונו של בית-הדין לבצע את תפקידו ולפסוק כמיטב שפיטתו היא אחת ואין בלתה – יש להניח, לרעת התביעה, כי בין 17 כתבי-האישום, התלויים ועומדים נגד קנפו, מצויים גם כאלו שהם רלבנטיים לענייננו, כאלו, המלמדים שהוא מעורב בעולם הפשע בכלל ובעולם הסמים בפרט.
כידוע, אם נמנע בעל-דין מהצגת ראיה רלבנטית שבהישג-ידו, ללא הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו (ע"פ 11331/03 קיס נ' מדינת ישראל, פ"ד נט (3) 453 (2004)).
באחרונה, אף הבחין בעניין זה בית-המשפט העליון בין התביעה לבין ההגנה. במסגרת ע"פ 9274/08 פלוני נ' מדינת ישראל, (טרם פורסם, 2.12.09),
צוין –
"התביעה מייצגת את הציבור; רמת השיקולים הטקטיים שעליה לשקול שונה – ופחותה – מזו של הסנגוריה, הנאבקת על חפות הנאשם. הנאשם מייצג את עצמו בלבד. על התביעה, כנאמן הציבור, מוטל, לדעתי, ככלל, כגישה ערכית, להביא לפני בית-המשפט את מלוא התמונה, את כל העובדות שבידהּ... ולא כל שכן כך בראיה מרכזית למדי, ושיקולים טקטיים צריכים להיות משניים. זאת שהרי 'אין לדיין אלא מה שעיניו רואות...' (בבלי, בבא בתרא, קל"א, א'). ואם לא יראו עיניו את מלוא התמונה, לא ייקל עליו לשפוט צדק..."

במסגרת בש"פ 4467/08 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 25.5.08) נדונה פרשייה מכוערת, שבמסגרתה חברו לבצע פגיעה בערבים בשל היותם ערבים שהואשמו בעבֵרה של תקיפה בנסיבות מחמירות מתוך מניע של גזענות ופציעה בנסיבות מחמירות מתוך מניע של גזענות. למעשה חברו בגירים וקטינים כאחד. אחד העוררים, אשר עניינם בא לפני השופטת נאור היה קטין כבן 17 ושמונה חודשים בעוד אחרים היו בני 18 ו-19 שנים. השופטת נאור הכירה בכך, שהמחוקק ערך אבחנה בין קטינים לבגירים, הבחנה שהיא בעלת רלבנטיות ותוקף. עם זאת, השופטת הנכבדה ציינה, כי המחוקק שם ליבו גם לבגירים "צעירים" שטרם מלאו להם 21 שנים. באותו מקרה, בהתחשב בכך שהבגירים היו בעלי עבר נקי וחרף שאט הנפש אותה הביעה מן העבֵרות לכאורה מצאה לבחון אפשרות לחלופת מעצר שפגיעתה בחירות הנאשם פחותה ממעצר מלא.
ואכן, מקום בו מסד הנתונים עומד על כך, שאותו קטין, כבן 18 סוחב קופת שרצים מאחוריו, ולעומתו המערער שלפניי, חייל משוחרר לאחר שירות מלא, הינו בעל עבר נקי וללא רבב, שחרורו של הראשון צורם מאד עת נבחן הוא אל מול מעצרו של האחרון.

משקלם של התמשכות ההליכים ומחדלי הרשויות
כזכור, המערער שלפניי עצור מזה 43 ימים; ההליכים המקדמיים, אשר השלמתם הינה הכרחית עובר לתחילת המשפט-גופו, מצויים בעיצומם; התביעה מבקשת לערער על החלטת השופטת קמא, אשר הורתה להעביר חומרי-חקירה; למרות זאת, ערעור שכזה הוגש רק אמש, וודאי שטרם נדון. תעודת חיסיון טרם הוצאה.
אין ספק, שמשפטו של המערער איננו מתנהל בקצב משביע רצון. דומה שהאחריות לכך מוטלת לפתחה של התביעה הצבאית הרבה יותר משמצויה היא במגרשהּ של ההגנה.
טענת התביעה, כי העיכוב בהוצאת תעודת חיסיון נבע מהעלאה מאוחרת של בקשות לקבל חומר חקירה נראית תמוהה בעיניי. התביעה טענה, כי הסנגור העלה באיחור של כשבועיים ימים את הטענה, שלפיה גורמי מצ"ח פנו אל מרשו בבקשה לגייסו כמקור בשורותיהם וכי בדיקת עניין זה גררה עיכוב הטיפול בתעודת החיסיון.
ראשית, אין ספק, שמוטל על רשויות מצ"ח, הבאות להפעיל סוכן סמוי ללכידת עבריין, להיות מודעים לכך, שבעבר נעשה ניסיון לגייסו לשורותיהם. כל אפשרות אחרת בהקשר זה הינה בלתי-מתקבלת על הדעת. על כל פנים, טרחתי ויגעתי, אך לא מצאתי כל קשר בין הצורך בהוצאת תעודת-חיסיון בנוגע לפרטים הנוגעים לפרטי הסוכן ודרך הפעלתו (התעודה המקורית), לבין הצורך בחיסוי העובדה שנעשתה פנייה אל המערער על-מנת לגייסו לשורות מצ"ח (התעודה המורחבת).
בין אם כך ובין אם כך, האחריות להימנעות מפנייה במועד אל שר הביטחון הנכבד כדי לבקשו לשקול הוצאת תעודת חיסיון בעניינו של המערער מוטלת בעיקרה על התביעה הצבאית ועל גורמי החקירה. תוצאתה הישירה של התמהמהות זו הינה עיכוב פתיחת משפטו של המערער בעודו נתון במעצר.
עמדתי בהחלטתי, שניתנה במסגרת ע"מ/71/08 סגן א' כ' נ' התובע הצבאי הראשי  (2008) על הצורך להקפיד על הוצאת תעודת חיסיון במועד הגשת כתב-האישום או סמוך לאחריו –
"המציאות אשר נגלתה לעיני במסגרת ערעור זה, הינה מטרידה. סבור אני כי יש צדק מסוים בדבריו של הסנגור שלפיהם תקופת הזמן אשר חלפה מאז הגשת כתב האישום ועד היום הינה ארוכה מאוד, וכי ראוי היה שעד כה אכן תוצא תעודת חיסיון כנדרש על פי דין. בפסיקת בית המשפט העליון הוברר פעם אחר פעם כי חובתה של התביעה הינה להקפיד על הוצאת תעודת חיסיון במועד הגשת כתב-האישום או סמוך לאחריו (ראו לעניין זה בש"פ 7630/06 קוקאשוילי נ' מדינת ישראל תק-על 2006(3) 4727; בש"פ 11163/05 כבאג'ה נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(4) 3167; בש"פ 2148/97 רבאעייה נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2) 279, 283)."
(ראו גם בש"פ 597/93 מדינת ישראל נ' אבוטבול, פ"ד מז(1) 340 (2003); ע"מ/14/05 רב"ט ענכיה נ' התובע הצבאי הראשי (2005).

המשכתי וציינתי, כי התוצאה של אי-הקפדה על הוצאת תעודת חיסיון במועד איננה שחרור אוטומטי של הנאשם ממעצרו, בלא קשר לשאלת אופי העבֵרות שבהן הוא מואשם והסיכון הנשקף ממנו. עמדתי על כך, ש"הרוח הנושבת מהפסיקה הינה כי מתחייבת עריכת איזון עדין בין מידת הפגיעה בזכויות הנאשם מחד גיסא לבין מידת הסיכון הנשקף ממנו".
באותו מקרה ציינתי כי בנקודת הזמן ההיא טרם הגיעה העת שבה אין מנוס משחרורו של המערער מן המעצר, זאת בהתחשב באופי העבֵרות שיוחסו לו (הוצאת נשק מרשות הצבא, עבֵרות בנשק, חריגה מסמכות עד כדי סיכון בטחון המדינה) ומשך הזמן מאז שנעצר (74 ימים).
בפרשה שנדונה במסגרת ע"מ/47/00 התובע הצבאי הראשי נ' רס"ל נימר (2000) לפני כבוד המשנה לנשיא, תא"ל אורי שהם, אישר השופט את ההחלטה לשחרר את המשיב ממעצר לנוכח התמהמהות התביעה בהוצאת תעודת חיסיון נוספת. לדבריו- "אין לקבל כי בתיק כה מורכב ובאשמות כה חמורות, יגשש הסנגור באפלה כחודש ימים לאחר הגשת כתב האישום וכחודשיים לאחר מעצרו של מרשו".
אכן, מחדלה של התביעה בעניין זה מצטרף אף הוא לשיקולים המטים את הכף נגד המשך החזקתו של המערער במעצר עד תום ההליכים.

התמשכות ההליכים
נטען לפניי, ובצדק, כי ההליכים בעניינו של המערער מתמשכים שלא כדין.
במסגרת החלטתי ב- ע"מ/72/08 התובע הצבאי הראשי נ' טור' פרג'ון (2008) עמדתי בהרחבה על הכללים החלים עת בוחנים את השאלה אם מוצדק להמשיך להחזיק נאשם במעצר סגור מקום בו החזקתו במעצר נובעת מעילות מעצר צבאיות (מסוכנות צבאית והעילה הצבאית הייחודית). אמרתי שם-
"ככל שמתארכת תקופת המעצר (באורח מוחלט ואף באופן יחסי לעונש הצפוי) מתגברת תחושת אי הנוחות המלווה את החזקת הנאשם במעצר סגור. בד בבד מתקהות עילות המעצר, אלו שעניינן מסוכנות ובמיוחד אלו שעניינן פגיעה במשמעת הצבא...".

במקרה שלפנינו, אמנם צפוי המערער, אם יורשע בדינו לעונש מאסר אשר עולה באורח משמעותי על תקופת מעצרו הסגור עד כה. דא עקא, שתקופת המעצר, עת בוחנים אותה ביחס לשלב במשפט בו אנו מצויים הינה ארוכה מאוד, ארוכה מדי.
לא אוכל לומר, כי קולר התמשכות ההליכים תלוי על צווארו של המערער. ההפך הוא הנכון. בנסיבות שכאלו- מקום בו אין לדעת אימתי יתחיל להתנהל המשפט ובוודאי שאין ניתן לצפות מתי יסתיים, מתווסף שיקול נוסף, המטה את הכף נגד המשך החזקתו של המערער במעצר.

סיכום הדברים
כברת דרך ארוכה עשינו מאז החילונו את בחינת ערעור ההגנה. תחילה, באנו לדעה, כי חלקו של המערער בעשייה הפלילית הנדונה כאן איננו רב מזה של שותפו אלא הינו פחות ממנו. משם בחנו את השאלה, אם יש למצוא ביחס השונה לו זכו השניים בסוגיית מעצרם בגדר יחס מפלה או בגדר יחס מבחין, שהוא מותר על פי דין. שקלנו בהקשר זה את גילו של השותף, הקטין, אל מול גילו ומעמדו (כחייל) של המערער בעת ביצוע מעשה העבֵרה לכאורה והיום (אזרח); שקלנו זה מול זה את עברם הפלילי (או העדרו). הגענו לכלל דעה, שלפיה לא הייתה הצדקה מובהקת לנקוט יחס מחמיר יותר במערער בהתחשב במכלול השיקולים הענייניים לכאן וכאן. בחנו את התנהלות גורמי החקירה והתביעה בהוצאת תעודת החיסיון ובטיפול בסוגיית חומר החקירה. גם בעניין זה נמצאה פעולת הרשות לוקה בחסר. שיקול זה נצטרף אל השיקול שעניינו הפליית המערער לרעה באורח פסול.
בבש"פ 4345/90 הררי נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(4) 930 (1990), הורה כבוד השופט ד. לוין על שחרורו של העורר מן המעצר חרף האשמתו בעבֵרה של החזקת כמות משמעותית של סם קשה שלא לצריכה עצמית. באותו מקרה הוחלט על שחרורו של שותפו של העורר. השופט לוין ראה עצמו נאלץ לקבל את הערר שכן לא מצא הבדל משמעותי בין חלקו של העורר לבין חלקם של שותפיו, אשר שוחררו. הוא מצא, כי "אין מנוס מלפניי להורות גם על שחרורו של העורר ממעצרו".
בשולי הדברים העיר השופט המלומד-
"משנאלץ אני במקרה דנן לנקוט בצעד זה, מקילה עליי הידיעה כי עברו של העורר כמעט נקי, וכי בתחום הסמים עברו נקי לחלוטין".

אתנחם גם אני בידיעת עובדות דומות ביחס למערער, הניצב לפניי.
התוצאה הינה, כי חרף חומרת העבֵרה המיוחסת למערער, חרף קיומן של ראיות טובות הקושרות אותו לכאורה לעבֵרה זו וחרף העובדה שהוא ביצע את העבֵרה בהיותו חייל בצה"ל, על החומרה הניבטת מכך, לא ראיתי מנוס משחרורו מהמעצר לחלופת מעצר.
המערער ישהה, אפוא, במעצר בית מלא בבית הוריו תחת השגחתם עד תום ההליכים המשפטיים בעניינו. המערער יתייצב פעמיים בשבוע בתחנת משטרה, הסמוכה למקום מגוריו. טרם שחרורו הוא יפקיד את דרכונו במשרד הניהול של בסיס הכליאה.
כתנאי לשחרורו, הוא יחתום על התחייבות לשלם סך של 100,000 ש"ח להבטחת התייצבותו לכל הדיונים לפני בית-הדין וכן לנשיאת עונש, אם כזה יוטל עליו. להתחייבות זו יערבו שני ערבים לשביעות רצונה של קצינת בית-הדין הצבאי מחוז שיפוטי דרום/מז"י.
תנאי נוסף לשחרורו מהמעצר הינו הפקדת סך של 3,000 ש"ח  במזומן בחשבון בית-הדין. סכום זה יחולט במידה שהמערער יפר איזה מתנאי שחרורו.

הערת סיום
ההחלטה המורה על שחרורו של המערער מן המעצר חרף העבֵרה החמורה המיוחסת לו וחרף העובדה שיכול שנשקפת ממנו סכנה לציבור איננה פשוטה כלל ועיקר. היא ניתנת בלב כבד; היא נובעת בראש ובראשונה מהתנהלות לקויה של גורמי הפרקליטות הצבאית. יש מקום לערוך רענון יסודי של הנהלים, הנוגעים להצגת חומר ראייתי רלבנטי לפני בית-הדין, ובכלל זה חומר, אשר עשוי לפגוע ב"אינטרס" הצר של התביעה.
אין זה המקרה הראשון בו התעכבה שלא לצורך הבאת תעודת-חיסיון לעיון השר.
יש מקום לערוך רענון מקיף של נהלי הטיפול בהכנת תעודות-חיסיון והבאתן לבחינת שר הביטחון. ההנחיות בעניין זה חייבות לכלול התייחסות ברורה לכך, שכל עיכוב בטיפול בהוצאת תעודת חיסיון משמעה עיכוב בתחילת ההליך השיפוטי בעוד שהנאשם מצוי במעצר. מובן וברור הוא, כי השר הנכבד איננו ממתין בחוסר מעש להבאת התעודה לחתימתו על-ידי התביעה הצבאית. דא עקא, שהבאת תעודת חיסיון לחתימת השר לאחר שחלפו לא פחות מ-43 ימים מאז מעצרו של אדם, איננה עולה בקנה אחד עם הנורמות המתחייבות בכגון דא. יש לקוות, כי תקלות מעין זו לא תישנינה בעתיד.
העתק החלטה זו יועבר לעיון יועמ"ש מערכת הביטחון, הפצ"ר, התצ"ר ומפקד מצ"ח.

ניתנה והודעה היום, ‏י"ג בסיון התש"ע, ‏26 במאי 2010, בפומבי ובמעמד הצדדים.

    ________________
אבי לוי,               אל"ם
שופט בית הדין הצבאי
ל   ע   ר   ע   ו   ר   י   ם



חתימת המגיה: _________________                 העתק נאמן למקור
                                                                            סגן              ניר                גולני
תאריך: ______________________                  ק'                בית                הדין

 
 

לקבלת ייעוץ ראשוני עם עורך דין צבאי פרטי - הזן פרטים עכשיו!

 

שם
תאור קצר
טלפון ליצירת קשר
יש לנו 72 אורחים מחוברים
Военный юрист
הוראות שימוש באתר