Home ערעור מעצר שימוש בסם מסוכן - ערעור מעצר

כתבות תוכן

עורך דין צבאי
שימוש בסם מסוכן - ערעור מעצר PDF הדפסה דוא
נכתב ע"י ערעור (מעצרים) 70/10   
ראשון, 13 פברואק 2011 11:03
     
בבית הדין הצבאי לערעורים
בפני:
אל"ם אבי לוי  - שופט
בעניין:
טור' יוני אידן- המערער (ע"י ב"כ, סרן ליאור שטלצר קל)
נ ג ד
התובע הצבאי הראשי - המשיב (ע"י ב"כ, רס"ן קובי מרקוס)

ובעניין:
התובע הצבאי הראשי - המשיב (ע"י ב"כ, רס"ן קובי מרקוס)
נ ג ד
טור' יוני אידן- המערער (ע"י ב"כ, סרן ליאור שטלצר)
ערעור על החלטה של בית הדין הצבאי המחוזי במחוז שיפוטי זרוע היבשה, שניתנה בתיק ז"י/357/10 (אל"ם ארז פורת – הנשיא) בתאריך 19/7/2010. ערעור ההגנה  נדחה; ערעור התביעה  התקבל .
 ה ח ל ט ה
כללי
המערער, טור' יוני אידן, הואשם לפני בית-הדין הצבאי המחוזי מחוז שיפוטי זרוע היבשה בעבֵרה שעניינה שימוש בסם מסוכן, בניגוד לסעיף 7 (א) ו-(ג) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 ובעבֵרה של סירוב להיבדק לשם גילוי שימוש בסמים מסוכנים, לפי סעיף 127א לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955.
בד בבד עם הגשת כתב האישום, הגישה התביעה הצבאית בקשה למעצרו עד תום ההליכים המשפטיים נגדו. התביעה טענה, כי חומר הראיות, אשר נאסף במסגרת החקירה נגדו עומד בדרישות הדין לשלב הדיוני בו אנו מצויים, וכי מתקיימות עילות מעצר, המצדיקות החזקתו במעצר סגור.

החלטת הערכאה הראשונה
נשיא בית-הדין הצבאי המחוזי הורה, בהחלטתו מיום 19/7/2010, על שחרורו של המערער ממעצר סגור ועל החזקתו במעצר פתוח ביחידתו עד תום ההליכים המשפטיים נגדו.
יצוין, כבר בשלב זה, שחומר הראיות אשר עמד בבסיס כתב האישום כלל אמרות הפללה מפי חבריו לשימוש בסם, טור' ישראל בן זקן ורב"ט לוסיה דוידוב וכן את דבריה של טור' אילנה וולף, אשר לפניה, לפי הנטען, הודה המערער שמסר לידי חברתה כדור של "חגיגת" ובפניה נצפה כשאבקה לבנה ליד אפו. כן התבסס כתב האישום על דברי הכחשתו הגורפים של המערער ביחס לאירועים המצוינים באמרות ההפללה ועל סירובו לציית לצו למסירת דגימת שתן שהוצא לו על ידי קצין שיפוט בכיר המשרת בחיל המשטרה הצבאית.
הנשיא המלומד, עמד בהחלטתו על כך, שהתביעה תתקשה להוכיח, כי החומר שנצרך על ידי המערער הוא אכן סם מסוכן, כהגדרתו בפקודת הסמים המסוכנים.
בהתייחס אל סוגיית הוכחת היסוד הנפשי לביצוע העבֵרה, ציין הנשיא, כי הספק בעניין זה "שתול בחומר הראיות" שכן אחד מהמפלילים ציין, כי איננו יודע אם המערער ידע כי החומר שבו השתמש עימו הוא סם מסוכן; ואילו המפלילה האחרת הסתפקה בפירוט כללי של מעשה השימוש בסם עימו.
הנשיא אף הדגיש את העובדה, שכל אחד מהמפלילים תיאר באופן שונה את תחושותיו לאחר השימוש בחומר המדובר וכן, כי כל אחד מהם חזר מדברי ההפללה: הראשון חזר כליל מטענתו כי השתמש בסם עם המערער; האחרונה ציינה באמרה מאוחרת, שסברה שהחומר שבו עשתה שימוש עם המערער אסור לשימוש במסגרת הצבא בלבד ולא אסור על כלל הציבור.
מכלול זה, הביא את הנשיא המלומד לקבוע, כי "עולה ספק בשאלת יכולת המאשימה להוכיח מעל ומעבר לכל ספק מודעות או אף עצימת עיניים לטיב החומר".
עם החלטתו של הנשיא לא השלים אף אחד מהצדדים.
המערער, בערעור מטעמו, עתר לשחרורו כליל של מרשו מן המעצר.
התובע הצבאי, בערעורו שלו, עתר להמשך החזקתו במעצר סגור עד תום ההליכים המשפטיים בעניינו.

להלן, אביא, בקצרה, את עיקרי ההנמקה, אשר ניצבה בבסיס ערעורי הצדדים. תחילה, אפנה לערעור ההגנה.


נימוקי ערעור ההגנה
הסנגור המלומד, סרן ליאור שטלצר, טען, כי חומר הראיות אשר נאסף בעניינו של המערער אינו מעלה "כל אפשרות כי התביעה תוכל להוכיח במשפט גופו את היסוד הנפשי הדרוש להרשעת המערער בעברת השימוש בסם, או לכל הפחות בעברת הניסיון לשימוש בסם".
הסנגור כיוון את חיציו אל סוגיית דיות הראיות, וטען, כי אין בחומר הראיות "כל ראיה המבססת את טיב החומר בו נטען כי המערער עשה שימוש, וכן אין כל ראיה לגבי היסוד הנפשי הנדרש לעברת הניסיון". הסנגור טען, כי בחומר הראיות אין פוטנציאל ראייתי לביסוס יסוד נפשי שכזה מעל לכל ספק סביר לנוכח הכחשתו הגורפת של המערער את כל המיוחס לו.
הסנגור טען, כי אין זה מן הנמנע, שאמרות ההפללה שנמסרו על ידי המפלילים השונים, ואשר מהן חזרו המפלילים בהמשך חקירתם לא יזכו למשקל מלא במשפט גופו.
לפיכך, עתר הסנגור, כאמור, לשחרור מרשו ממעצר בלא תנאי.

מכאן, נעבור לעיין בעיקרי הנמקת ערעור התביעה.

נימוקי ערעור התביעה
התובע המלומד, רס"ן קובי מרקוס, טען, כי לדידו, די בהבאת ראיות לכאורה להוכחת מספר מעשי ניסיון לשימוש בסם מסוכן מסוג "חגיגת" כדי להצדיק את מעצרו הסגור של המערער.
התובע טען, כי לטעמו, "מושתק" המערער מלטעון כל טענה ביחס להעדר מודעות או עצימת עיניים בדבר טיב החומר בו לכאורה עשה המערער שימוש מאחר שהוא מכחיש לכל אורך הדרך את קרות האירועים עצמם, מרחיק עצמו מהמעורבים וממילא, אינו טוען דבר באשר למודעותו באירועים, בהם לטענתו כלל לא היה נוכח. הטענה כי לא ידע שהאמור בסם מסוכן הינה, לגישת התביעה, טענה כבושה, שמשקלה אפסי.
מעבר לכך, ציין התובע, כי בהעדרה של ראיה ישירה, המלמדת שהמערער אכן היה מודע לכך שהוא צורך סם מסוכן, ניתן להסיק מסקנה זו ממערכת הנסיבות הנתונה, היוצרת חזקה עובדתית שלפיה סבר (או לפחות עצם עיניו מפני האפשרות) שהוא מחזיק ברשותו סם מסוכן וצורך אותו.
התובע טען, כי נסיבות ביצוע מעשי השימוש בסם, כמתואר בדברי המפלילים מאפשרות הסקת מסקנה זו, גם בהיעדר הודאה מצידו. אמרות ההפללה הן מפורטות; אמרתה של המפלילה מאומתת בתוצאה חיובית (לקוקאין) של בדיקת דגימת שתנהּ; דברי ההפללה כרוכים ושלובים בדברי הודאה ביחס למפלילים עצמם; אמרות ההפללה כוללות גם תיאורים של התחושות של המפלילים לאחר השימוש בסם. נטען באמרת ההפללה של המפליל, כי המערער השתתף עימו בתהליך רכישת הסם באחת ההזדמנויות על משקלו הרב של נתון זה.
התובע הצביע גם על כך, שיש מקום להקנות משקל ממשי לסירובו של המערער למסור דגימת שתן במהלך חקירתו, חרף צו קש"ב אשר חייבו לעשות כן. טעמי הסירוב שנמסרו מפיו היו, לפי הנטען, טעמים בלתי משכנעים; לפיכך, טען התובע, יכול גם יכול סירוב זה, מספר ימים לאחר השימוש הנטען האחרון בסם, ללמד על מודעותו של המערער לכך, שעשה שימוש בסם מסוכן אסור דווקא.

דיון והכרעה
הסוגיה שבמחלוקת
הסוגיה העיקרית, העומדת לדיון במסגרת ערעור זה הינה, האם מצויות בידי התביעה הצבאית ראיות לכאורה, כנדרש על פי דין, להוכחת הטענה שלפיה המערער האמין או לפחות עצם עיניו מפני האפשרות כי עשה שימוש בסם מסוכן אסור.

הוכחת קיומו של סם מסוכן
לטעמי, חומר הראיות, אשר נאסף בחקירתו של המערער מלמד בבירור, שבשלוש הזדמנויות (לפחות) השתמש המערער בכדורים מסוג "חגיגת".
לא היה חולק, למעשה, לפניי, כי המציאות בשטח הינה, כי כדורי "חגיגת" נמכרים בקיוסקים וב"פיצוציות" ברחבי הערים. לא היה גם חולק על כך, שלא כל כדור הנמכר בבתי ממכר אלו, תחת השם "חגיגת" הוא אכן חומר אסור המצוי בתוספת לפקודת הסמים המסוכנים. דומה, שהודעת הסמים המסוכנים (שינוי התוספת הראשונה לפקודה), התש"ע-2010, אשר הוצאה בימים אלה (ק"ת התשס"ט, עמ' 1277) על ידי שר הבריאות באישור ועדת העבודה, הרווחה והבריאות של הכנסת מלמדת על כך כמאה עדים. לא בכדי, טרח מחוקק-המשנה להוסיף בתוספת הראשונה של הפקודה, בפרט 3א אחרי השם "קאתינון" את התוספת- "לרבות האיזומרים והנגזרות הכימיות של חומר זה, אלא אם כן מועטו במפורש".
אכן, בתוך עמנו אנו יושבים, ואין זאת אלא, שבחלק ממקומות הממכר, נמכרים כדורי "חגיגת" שאינם מכילים קאתינון (שהוא החומר האסור המנוי בתוספת לפקודה), אלא איזומרים או נגזרות כימיות של הקאתינון, אשר השפעתם דומה להשפעת הקאתינון, אך הרכבם הכימי שונה.
נגזרות ואיזומרים אלה אינם אסורים בהחזקה ובשימוש, שכן אין הם בגדר סם מסוכן, המנוי בתוספת לפקודה.
הצרכן התמים, כמובן, איננו יודע, אם רכש באותה חנות-ממכר חומר אסור או חומר מותר, וכל עוד החומר לא נתפס ולא נבדק מעבדתית (או ששתנו של המשתמש נבדק בדרך זו), אין כל דרך לדעת, אם נצרך החומר האסור או שמא נגזרת או איזומר חוקיים שלו.
משבמקרה שלפנינו לא נתפס החומר שבו נטען שהמערער וחבריו עשו שימוש, אין דרך לדעת, אם התמזל מזלם, והם רכשו חומר שאיננו אסור או שמא איתרע מזלם, והם רכשו חומר, האסור בשימוש.
יודגש, קיומן של תסמונות שונות ומשונות אצל המשתמש לאחר צריכת החומר, הוא כשלעצמו, איננו יכול ללמד, כי קא עסקינן בחומר האסור דווקא; הן הקאתינון הן נגזרותיו פועלים פעולה כימית דומה; השפעתם עשויה להיות זהה. דווקא בשל כך, טרח מחוקק המשנה ועדכן את התוספת לפקודה, כך שזו תכיל גם אותן נגזרות ואותם איזומרים ולא רק את החומר המקורי.
ממציאות זו מתחייבת מסקנה לכאורית, שלפיה, סיכויי התביעה (בהעדר ממצא אובייקטיבי כלשהו המלמד על שימוש בקאתינון דווקא) להביא להרשעת המערער בעבֵרה המוגמרת של שימוש בקאתינון אינם גבוהים.
לאור זאת, התמקדו שני הצדדים לפניי בטיעונים, אשר כוונו כלפי האפשרות, שהמערער יורשע בעבֵרה של ניסיון להשתמש בסם ולהחזיקו דווקא.
בהיבט זה, בצדק התמקדו הצדדים בשאלה, האם המערער התכוון, האמין, או לפחות עצם עיניו מפני הידיעה שהוא עושה שימוש בסם אסור, ונטל סיכון בעניין זה.

הלכת שובין
סוגיה קרובה לסוגיה הנבדקת כאן נדונה בהלכתו המנחה של בית המשפט העליון במסגרת רע"פ 7560/01 התובע הצבאי הראשי נ' סמל שובין, פ"ד נט (3) 931 (2004).
השאלה, אשר נדונה שם, נוסחה על ידי הנשיא ברק כך-
"מהו היסוד הנפשי הנדרש לצורך הרשעה בעברת הניסיון (הבלתי צליח) לשימוש בסם מסוכן?".

עובדות המקרה
באותו מקרה נדון עניינו של חייל, אשר השתמש בחומר, שנמסר לו על ידי זר בחדר מדרגות בחיפה. בעטיפת הנייר שנמסרה לו הייתה אבקה בצבע בז', שנראתה כמו חול. אותו זר הציע לחייל "ל'הסניף'" מהחומר לאפו; הוא לא חש בדבר כתוצאה מכך. חודשיים אחר כך, פגש החייל שוב באותו זר אשר תחב לידיו חומר דומה לא לפני ששאל אותו אם הוא מעוניין לקנות "סמים". החייל "הסניף" את החומר בערב וחש ב"נוח, בלי בעיות". בהמשך, הקיא וחש כאבים בגופו. הוא "הסניף" שוב מהחומר ביחידתו למחרת עוד פעמיים, ובהמשך חש ברע כתוצאה מכך.
הוא התוודה באוזני מפקדיו שנטל סמים, וציין ששמע מחברים בדיעבד, שהאמור בסם מסוג הרואין.

דרישת המודעות בעבֵרה של שימוש בסם מסוכן
בית המשפט העליון עמד, בפסק דינו, על כך, ש"שעה שאדם מבקש לצרוך סם מסוכן, למשל קוקאין, וכך הוא עושה, קמה חבותו בעבֵרת שימוש בסם מסוכן". הדבר נכון גם אם קיבל לידיו חול. כל עוד-
"הוא סבור כי מדובר בקוקאין ושואף אותו... מתמלאים יסודותיה של עברת הניסיון לעשות שימוש בסם. אשר ליסוד הנפשי, הרי שהלך המחשבה של אותו פלוני היה כזה שהוא היה מודע לכך כי מדובר בסם מסוכן, ושאף לבצע את העבֵרה המוגמרת".

העובדה שהחומר, בפועל, היה חול, הופכת את הניסיון ל"בלתי צליח". אין בכך, נקבע, כדי לשלול את פליליות המעשה ובלבד שאין הנאשם מודע בשעת מעשה למצב הדברים המונע ממנו להשלים את העבֵרה.

תחליף למודעות – "עצימת עיניים"
ממשיך הנשיא (דאז) ברק בפרשת שובין, ומדגיש: אין חובה, על מנת לעמוד בדרישות המחשבה הפלילית, לבסס מודעות של ממש לנסיבות העבֵרה. ניתן להסתמך, לצורך כך כמצוות סעיף 20 (ג)(1) לחוק העונשין תשל"ז-1977, בעצימת עיניים, דהיינו בהתעוררות חשד בדבר קיומו של מצב דברים מסוים והימנעות הנאשם מלחקור בו. החשד הנדרש צריך שיהיה "אישי סובייקטיבי", שכן דוקטרינת "עצימת העיניים" פועלת במישור המחשבה הפלילית דווקא. החשד הנדרש הוא חשד ממשי ולא די בראשית חשד או בשמץ של חשד.
הנשיא ברק מדגים את הפעלת דוקטרינת עצימת העיניים על מקרהו של מי שחשד שלפניו קוקאין, והצורך את הסם. אם יסתבר שהיה זה סם, הוא יורשע בצריכת הסם למרות שלא ידע שהאמור בקוקאין. רואים אותו כמי שידע שהוא צורך סם מסוכן. "הטלת האחריות הפלילית עליו מגשימה את תכליתה של פקודת הסמים המסוכנים, ואת זו של חוק העונשין".

יישום ההלכה בפרשת שובין
דמיטרי שובין עצמו זוכה מאשמה. הטעם לכך היה, שבעניינו שלו לא הוכח מעל לספק סביר קיומו של חשד כלשהו. המשיב, שם, לא יזם את קבלת החומר; החומר ניתן לו אף כשסירב לקבלו; החומר התקבל במתנה ולכן אין לפנינו מחיר, היכול להוות אמת מידה לבחינת המודעות. מהות החומר לא הובהרה כלל. לא היה למשיב עבר בשימוש בסמים; לא הייתה לו לפיכך "מומחיות" בעניין זה. לא נשללה באותו מקרה, כך נקבע, "האפשרות כי המשיב חשב באופן כללי כי עישון סמים (להבדיל מסמים מסוכנים) הינו אסור ולא נשללה האפשרות, כי המשיב חשב שהתנהלות שכזו בצבא הינה אסורה". משלא הובהרה שם רמת החשד ועוצמתו, נמצא כי אין ניתן להחיל את דוקטרינת עצימת העיניים.

יישום הלכת שובין על עניינו של המערער
מכאן, אפנה לבחון את עניינו של המערער שלפניי באספקלריית פסיקת בית המשפט העליון בעניין שובין.
 
בחינת חומר הראיות
תחילה, לחומר הראיות.
המערער שלפניי לא הודה במעשים המיוחסים לו. חומר הראיות כולל, לפיכך, בעיקרו של דבר את דברי עדי התביעה המפלילים אותו בחקירתם במצ"ח.

עיקרי חומר הראיות וניתוחו
טור' ישראל בן זקן, באמרתו הראשונה במצ"ח (ניתנה ביום 7/7/2010), נשאל, באילו סוגי סמים השתמש והשיב "'חגיגת', גראס". הוא ציין, כי ב"חגיגת" הוא השתמש ביחד עם יוני אידן (המערער); הוא ציין, כי לראשונה, היה זה ביום 14/6/2010; בפעם השנייה, היה זה כ"שבוע וחצי" לפני מועד חקירתו, ובפעם האחרונה, היה זה ארבעה ימים לפניה.
הוא תיאר בחקירתו כיצד עשה שימוש בסם "פותח את הכדור, מסדר את האבקה בשורות ומסניף אותה". הוא נשאל אם ידוע לו באילו סמים משתמש המערער והשיב: "'חגיגת' לפעמים הוא אומר לי שיש לו קריסטל אבל אני לא מאמין שיש לו". הוא שלל ידיעה לגבי אירועים נוספים, שבהם השתמש המערער בסמים שלא במחיצתו.
בהמשך, התבקש העד לפרט לגבי האירועים שבהם השתמש ב"חגיגת" עם המערער. זו תשובתו-
"בפעם הראשונה אני ויוני נסענו מבית החייל לתל אביב אלנבי ושמה מאחורי קפה נוגה ושמה לקחנו 3 קפסולות של 'חגיגת' אני ויוני עוד 2 אזרחים.
בפעם השנייה, לא הכניסו את יוני ל'בלאק דור' אז שתינו מחוץ ל'בלאק דור'... היינו אני יוני ועוד חייל גרמני. אין לי מושג איך קוראים לו, עשינו 2 קפסולות כל אחד.
בפעם השלישית, עשיתי עם לוסי, יוני לא היה, אני ולוסי השתמשנו בקפסולה אחת בחוץ מול הדולפינריום".

לגבי מקור הסם, הבהיר העד, כי מקורו "בקיוסקים שיוני היה קונה מהם".
הוא אף ציין כי את הסם רכש "מקיוסק שצמוד ל'בלאק דור', לא זוכר איך קוראים לו".
העד נשאל אם כשהשתמש ב"חגיגת" ידע שזהו "סם מסוכן". לכך, השיב בחיוב.
הוא אף נשאל, אם כשהשתמש ב"חגיגת" הבין כי "זוהי עבֵרה". גם לכך השיב בחיוב.
בהמשך, נשאל העד אם כשהמערער השתמש ב"חגיגת" אף הוא ידע שהאמור בסם מסוכן.
לכך ענה העד בתחילה "לא יודע" והוסיף- "אבל, נראה לי אם הוא קונה אז הוא יודע מה זה" (ההדגשות אינן במקור- א.ל.).
תשובה אחרונה זו צריך שתיבחן באספקלריה של התשובות שקדמו לה, לפיהן העד עצמו האמין בכל ליבו שהוא משתמש בסם מסוכן ואסור, שהשימוש בו מהווה עבֵרה וכי השניים (המערער והעד) רכשו את הסם יחדיו בקיוסק שבו נהג המערער דווקא לרכוש את הסם; נמצא, כי התשובה, שלפיה המערער יודע מה רכש, מכוונת לכך, שהוא יודע (או מאמין) שהוא רכש סם מסוכן ואסור דווקא!!
באמרות מאוחרות יותר, התכחש העד לחלק מדבריו באמרתו זו; לא ראיתי לנכון לנתח אמרות אלו בהרחבה ואסתפק בקביעה הלכאורית, שלפיה, טענותיו המאוחרות של העד ביחס לדרך גביית אמרתו הראשונה, בפרט כשהללו נבחנות על רקע תוכנה, הפירוט הרב שבה, היותה קוהרנטית ובעלת הגיון פנימי רב, אינן פוגמות, לטעמי, במשקלה, ודאי לא בשלב הלכאורי בו אנו מצויים.
רב"ט דוידוב לוסיה, מסרה אמרת הודיה ראשונה ביום 6/7/2010 לאחר שבאמרה קודמת מיום 5/7/2010 כפרה מכל וכל בשימוש בסמים במהלך השירות.
באמרה זו הודתה שהשתמשה ב"חגיגת", ציינה היכן נהגה לרכוש את הסם והבהירה כי נהגה "ל'הסניף'" את החומר.
העדה נשאלה אם היא מכירה חיילים נוספים המשתמשים בסמים, והבהירה כי היא מוסרת את הפרטים המבוקשים "מפני שאני רואה אותם סוחבים חיילים אחרים וזה פוגע בעתיד שלהם ופוגע בכלל במערכת הצבאית, ואני  לא רוצה שידעו שאני אמרתי".
לאחר הקדמה זו מסרה העדה את שמותיהם של המערער וישראל בן זקן. היא לא ידעה למסור את שמות המשפחה של השניים אך תיארה אותם בתיאור ברור ומדויק. העדה אישרה כי ראתה את השניים משתמשים בסמים ב"בלאק דור", ברחוב, וציינה שבהזדמנות אחת, היא עצמה השתמשה בסם עימם. העדה ציינה, כי השניים השתמשו ב"חגיגת", ולפי ידיעתה, בסם זה בלבד.
יצוין, כי עדה זו הודתה בכך, שעשתה שימוש בסם מסוג קוקאין במסגרת אמרה זו; ואכן, דגימת שתן שניטלה ממנה נמצאה חיובית לסם מהסוג האמור.
באמרתה משעת אחר הצהריים ביום 6/7/2010, פירטה העדה את המקרים, שבהם השתמשה בסמים עם ישראל ועם המערער. היא ציינה שעם הראשון עשתה שימוש בסם פעם אחת כשבועיים לפני החקירה ופעם נוספת בשבת שקדמה לה, בחוף התופים בתל אביב. לעומת זאת, עם המערער, ציינה שהשתמשה ב"חגיגת" פעם אחת; העדה ציינה כי הדבר זכור לה בוודאות, וכי היה זה בשבוע שקדם לחקירה. היא הוסיפה, כי ראתה אותו הרבה פעמים "מסטול ומחזיק כדור 'חגיגת'". בהמשך אישרה, כי המערער משתמש "הרבה". לעומת זאת, לגבי ישראל בן זקן ציינה, כי הוא משתמש "אולי פעם ב...".
בהמשך עדותה, ציינה, שהמערער יצר עימה קשר בשבת שלפני החקירה ו"אמר שהוא מסטול".
העדה נשאלה באמרה זו אם ידעה שהשימוש ב"חגיגת" היא עבֵרה והשיבה- "ידעתי שבזמן הצבא זה כן אבל באזרחות זה חוקי".
טור' אילנה וולף חברתו לשעבר של המערער, ציינה אף היא באמרתה, שידוע לה שהמערער משתמש בסמים, ותיארה אירוע, שארע כחודש לפני החקירה, שבמהלכו היא ראתה אותו "מכניס חברה שלי לשירותים; לא רוצה להגיד מי זו וכשהם יצאו, הוא אמר שהוא הביא לה 'חגיגת' וגם ראיתי לבן ליד האף שלו...".
המערער, בכל אמרותיו (7/7/2010; 8/7/2010; 15/7/2010) הכחיש את כל המיוחס לו. הוא ציין כי כלל איננו יודע מהו "חגיגת"; הכחיש כי רכש סם זה אי פעם. הוא הכחיש דבריה של לוסיה שלפיהם השתמשו יחדיו ב"חגיגת"; טען כי לוסיה איננה מוכרת לו היטב כלל וציין כי הוא "מכיר את לוסי בשלום שלום". הוא ציין, כי בילה במועדון ה"בלאק דור" פעם אחת, אך לא בחברת לוסי. הוא הכחיש את הטענה שהוא ובן זקן "מסתובבים הרבה ביחד" או כי הוא "חבר" שלו; הוא הכחיש את הטענה, ששוחח עם לוסי בשבת שלפני האחרונה וביקש להיפגש עימה בהיותו שיכור. הוא הכחיש את הטענה, שאי פעם סורבה בקשתו להיכנס למועדון ה"בלאק דור". כן הכחיש את הטענה שבילה עם ישראל ועם חייל גרמני. עוד הכחיש את טענתה של אילנה וולף, שלפיה, הכניס את חברתה לחדר השירותים ויצא ממנו כשאבקה לבנה סמוך לאפו.
את סירובו למסור דגימת שתן הסביר המערער בהעדר ראיות מספיקות בידי התביעה ובטעמים פסיכולוגיים. טעמים אלה, לכל הדעות, אינם משכנעים בכגון דא, ואינם גורעים מכוחו הראייתי של הסירוב כראיה מחזקת או אף מסייעת, במידת הצורך (ראו לדוגמא ע/132/07 טור' מועלם נ' התובע הצבאי הראשי (2008) ו-ע/51/00 התובע הצבאי הראשי נ' טור' קריחלי (2000)).

 
ממצאים עובדתיים לכאוריים
היסוד העובדתי
לטעמי, צודק התובע הצבאי בטענתו, שלפיה התשתית הראייתית, אשר הונחה לפני בית-הדין בעניינו של המערער עומדת בדרישת הראיות לכאורה להוכחת האשמה, כנדרש בשלב הדיוני בו אנו עומדים (ראו בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 133 (1996)). אמרות ההפללה של ישראל בן זקן ושל לוסיה דוידוב משתלבות זו בזו היטב. הן אף מתחזקות בדברי ההפללה שבאו מפיה של טור' אילנה וולף, חברתו לשעבר של המערער.
לטעמי, אין כל ממש בטענות הסנגור, שלפיהן משקלן של האמרות הללו צפוי להיגרע בצורה ממשית בהליך המשפטי גופו. האמור באמרות מפורטות; יש בהן ציון של מקומות ומועדים; אין בהן שמץ של הגזמה; אין טענה, כי מי מהשניים נטר טינה למערער וביקש, לפיכך, להפלילו לשווא; ההפך הוא הנכון- עולה בבירור מתוכן העדויות, כי מוסריהן רואים עצמם כקרובים אל המערער; בן זקן כחברו הטוב, המבלה עימו לא מעט ואילו לוסיה מציינת במפורש, כי היא מוסרת את הפרטים לגביו בשל דאגה כנה לבריאותו ומבקשת שדבר-ההפללה לא ייחשף לפניו. חזרתו של בן זקן מההפללה, כפי שנרמז לעיל, איננה בעלת משמעות גורעת ביחס למשקל האמרה הראשונית; אמרת החזרה הינה מבולבלת ומחוסרת היגיון. גם דבריה המאוחרים של לוסיה אינם, לטעמי, בעלי משמעות מצמצמת ביחס לדבריה הראשונים.
אכן, דברי ההכחשה הסתמיים של המערער, הסותרים גם עובדות ניטרליות המצויות בגרסאות ההפללה רק מחזקים את עוצמת דברי העדים המפלילים. סירובו של המערער למסור דגימת שתן אף הוא מחזק גרסה זו.

לפיכך, בכל הנוגע ליסודות העובדתיים של העבֵרות שבביצוען הואשם המערער, יש לקבוע, כי לכאורה, הוכח שהמערער עשה שימוש בשלוש הזדמנויות שונות (לפחות) ב"חגיגת". עם זאת, כמפורט לעיל, אין לדעת, אם היה זה שימוש בסם מסוכן המצוי בתוספת לפקודה או שמא בנגזרת או איזומר שלו.
אמור מעתה- הוכח, לכאורה, בעניינו של המערער, כי הוא השתמש בשלוש הזדמנויות שונות בחומר אשר מצוי בקפסולה ואשר נתפס בעיניו ובעיני אחרים כ"חגיגת" אף כי אין לדעת אם אכן האמור היה בסם מסוכן אם לאו.
 
היסוד הנפשי
האם בחומר הראייתי אשר הונח לפני בית-הדין  קיימות ראיות לכאוריות מספקות להוכחת טענת התביעה, שלפיה המערער ידע, או לפחות עצם עיניו מפני האפשרות שהחומר בו השתמש הינו סם מסוכן, אשר שמו נקוב בפקודת הסמים המסוכנים? בעניין זה עלינו לפנות וליישם את הלכת שובין על ענייננו. נקבע ,בעניין שובין, כי כל עוד הנאשם סבור כי הוא משתמש בסם מסוכן מסוג ידוע מתמלאים לגביו יסודותיה של עבֵרת הניסיון לעשות שימוש בסם, אפילו לא היה בידיו בפועל סם שכזה. אם האמין הנאשם שהוא משתמש בסם מסוכן (דווקא!), רואים אותו כמי ששאף לבצע את העבֵרה המוגמרת.
כמפורט לעיל, דרישת המודעות עשויה לבוא על סיפוקה עת מוכח, כי הנאשם עצם עיניו מפני מצב הדברים, דהיינו חשד (חשד אישי סובייקטיבי) ברמת חשד ממשית בדבר קיומו של מצב הדברים האסור.
עולה מכאן, כי די לתביעה, אם תוכיח, ולא לכאורה (בשלב הנוכחי) כי המערער חשד ממש שהוא רוכש, מחזיק וצורך סם מסוכן מסוג קאתינון על מנת שהוא יורשע בעבֵרה של ניסיון לשימוש בסם מסוכן. די בכך, שהמערער חשד שלפניו קאתינון וצרך את הסם, על מנת שהוא יורשע בצריכת הסם למרות שלא ידע שהאמור בקאתינון. רואים אותו כמי שידע שהוא צורך קאתינון.
זו תכלית פקודת הסמים; זו תכליתו של חוק העונשין; כאן באה לידי ביטוי הגשמתו.
האם המערער שלפניי חשד ממש שהוא עושה שימוש בסם אסור?
לטעמי, התשובה לשאלה זו הינה חיובית. אכן, המערער עצמו הכחיש מכל וכל שימוש ב"חגיגת". הוא הכחיש מכל וכל היכרות כלשהי עם הסם. עם זאת, התשתית הראייתית אשר הוצגה בפניי מלמדת אחרת. היא מלמדת, שהמערער רכש "חגיגת" בצוותא עם בן זקן. היא מלמדת שהוא צרך את הסם הן במחיצתו הן במחיצת לוסיה.
בהקשר זה, דבריו של בן זקן הם בעלי משמעות עצומה. בן זקן, חברו לצריכת הסם של המערער אישר, כי ידע היטב, שהאמור בסם מסוכן וכי השימוש בסם הינו בלתי חוקי. באותו הבל פה הוא ציין, כי חברו לרכישת הסם ולצריכתו (הוא המערער) היה זה שהוליכו לקיוסק, שבו נרכש הסם. באותו הבל פה אמר שאיננו יודע אם המערער ידע שהאמור בעבֵרה "אבל, נראה לי, אם הוא קונה, אז הוא יודע מה זה". הם התקשרו במזימה משותפת; מזימתם הייתה פלילית בעיניו של האחד. הכיצד לא תהא פלילית בעיניו של האחר? האם, במידה שהמערער האמין שהאמור בחומר שאיננו אסור, הוא נמנע מלשתף בידיעה זו את חברו והותיר לו להמשיך ולהאמין, כי הוא רוכש חומר אסור ועובר עבֵרה? אתמהה...
אכן, גם דבריה המאוחרים של לוסיה, שלפיהם סברה ששימוש ב"חגיגת" אסור רק בצבא אינם שוללים את הבנתה, כי האמור בחומר העשוי להיות סם מסוכן. העדה לא הבחינה בין "חגיגת" חוקי ל"חגיגת" בלתי חוקי. ודאי, שאין בכך, כדי לגרוע מהממצא, שלפיו, המערער עצם עיניו מפני היות החומר בו השתמש סם מסוכן דווקא.
אכן, הכחשתו ומכלול התנהלותו של המערער בחקירה רק מחזקים את הממצא הלכאורי, שלפיו ידע, או לפחות עצם עיניו מלדעת שהוא עושה שימוש בסם מסוכן דווקא. אם סבר שהוא עושה שימוש בחומר מותר, הכיצד הכחיש את עצם השימוש ולא טען מיד את טענת ההגנה הברורה ביותר והפשוטה ביותר הנתונה בידיו?! הכיצד לא זעק- אני האמנתי בכל ליבי שעשיתי שימוש בחומר שאיננו בלתי חוקי- הנני, אפוא, חף מפשע.
גם סירובו של המערער למסור דגימת שתן מתיישבת יפה עם טענת התביעה, שלפיה המערער האמין שהוא משתמש בחומר אסור או עצם עיניו מפני אפשרות זו. אחרת, מדוע יסרב מפאת תירוץ כה קלוש למסור ראיה, העשויה לזכותו בדינו?!
אכן, סנגורו המלומד של המערער טען לפניי, כי מרשו אמנם כופר במעשים, אך כי על התביעה מוטל, למרות זאת, להוכיח את היסוד הנפשי שבעברה, וכי אין היא יכולה, בהקשר זה, להיעזר בחזקות שבעובדה.
טענה זו אין בידיי לקבל. טענתו של המערער בשלב זה הינה, כי הוא כלל לא השתמש ב"חגיגת". הוא אף טוען, כי כלל איננו יודע "חגיגת" מהו. העלאת טענה, שלפיה השתמש ב"חגיגת" אך סבר שהאמור בחומר חוקי הינה טענה עובדתית חלופית, אשר, ככלל, יקשה להעלותה במשפט פלילי. כבר אמר בית-דין זה במסגרת ע/117/05 אל"ם זאהר נ' התובע הצבאי הראשי (2006)– "שינוי קו הגנתו של המשיב אינו יכול להפחית מכוחה הראייתי הרב של גרסתו המקורית.. עדותו זו הייתה ועודנה כלי מרכזי בידי בית-הדין לצורך הסקת מסקנות עובדתיות... לגרסת נאשם בכלל.. יש משקל רב משמעות. לא בנקל יכול נאשם לשנות גרסתו.. לשינוי שכזה נדרש הסבר מספק. גרסתו המקורית מהווה שטר, ששוברו בצידו".
בית-הדין הבהיר, כי אמנם "נאשם שקרן אינו נאשם אשם", אך הוסיף, "בסופו של יום, דומה, כי שקריו הרבים וסירובו לביצוע הבדיקה מחזקים, באופן ממשי, את עדותה של המתלוננת לכל רוחב היריעה השנוי במחלוקת".
ואכן, בית-המשפט העליון איננו רואה בעין יפה  השמעת טענות עובדתיות חלופיות במסגרת המשפט הפלילי. במסגרת ע"פ 401/99 מצארווה נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(3) 561, (1999) נקבע-
"שתי טענות אלו אינן עולות בקנה אחד. הן סותרות זו את זו. אדם המבקש 'פטור עקב חרטה' לפי סעיף 28 לחוק.. צריך להעלות בעדותו גרסה עובדתית ברורה בדבר כוונה שהייתה לו כלשהו ובדבר חרטתו וחזרתו בו מן הכוונה האמורה. הוא אינו יכול לטעון טענות חלופיות: 'לא התכוונתי ואם התכוונתי, התחרטתי' ".

דברים דומים נאמרו ב ע"פ 6613/99 סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 529 (2002)-
"כידוע טיעונים חלופיים מוגבלים הם לרמה המשפטית ואין להעלות טענות סותרות במישור העובדתי".

ראו בעניין זה גם את דבריה של הנשיאה, השופטת בייניש, ב- ע"פ 9604/04 כריחלי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4/9/2007) –
"נראה, כי המערער נסוג מהכחשתו לגבי עצם הבעיטות. ממילא, אין המערער רשאי להעלות טענות עובדתיות חלופיות, היינו, לטעון מחד כי לא בעט במנוח ומאידך לבקש לזקוף את ביצוע הבעיטות לזכותו...".

אמור, אפוא, כי עלה בידי התביעה, להראות, ולו לכאורה, כי המערער עצם עיניו מפני האפשרות שהשתמש בסם מסוכן אסור מסוג קאתינון. לפיכך, עלה בידיה להראות, לכאורה, כי המערער ניסה לעשות שימוש בסם מסוכן מהסוג האמור.

טענות הגנה נוספות
הוסיף הסנגור המלומד וטען, הכיצד ניתן לבקש להחזיק את המערער במעצר סגור בעוד שנגד מוכר הסמים, אשר כתובתו ופרטיו ידועים לגורמי החקירה והתביעה טרם ננקטו הליכים?
במישור העקרוני, בטענה זו יש ממש. בפרשת וינר (ע"מ/41/08 סמל וינר נ' התובע הצבאי הראשי (2008)) ציינתי, כי מצב דברים, שבו רוכש סם נעצר עד תום ההליכים ובעל בית-הממכר ממשיך לפעול ללא הפרעה היא תוצאה "שבעיניי היא בלתי נסבלת". דא עקא, שבמקרה שלפנינו שאני. במקרה זה, פעלה המשטרה הצבאית החוקרת כנדרש. היא העבירה מיד את שמו של העוסק לידיעת המשטרה וביקשה שהעוסק יזכה לטיפול משפטי הולם.
התובע הצבאי התחייב בפניי לעקוב אחר טיפול זה, ובמידת הצורך לזרזו. על התובע להעביר המידע לגבי מצב הטיפול לידיעת הסנגור, כמובן.
נחה דעתי, אפוא, שבנקודת הזמן הנוכחית, איננו מצויים בסיטואציה משפטית בלתי נסבלת, המשליכה על עילות המעצר בעניינו של המערער. טענה נוספת אותה העלה הסנגור המלומד נוגעת לחששו שמא ההליכים בעניינו של מרשו יתמשכו למעלה מהראוי, כתוצאה מהיעדרה של תעודת חיסיון לגבי מידע מודיעיני, אשר עמד בבסיס פתיחת החקירה, וכתוצאה מהתמשכות ההליך המשפטי בעניינם של העדים המפלילים. התובע הצבאי הבטיח, כי הטיפול בהוצאת תעודת חיסיון מצוי בשלבים מתקדמים וכי הוצאת התעודה לא תארך זמן רב. כן הודיע התובע, כי ההליכים בעניינם של העדים המפלילים כבר החלו ואינם צפויים להתמשך זמן רב.

עילות מעצר וחלופת מעצר
בפרשת וינר עמדתי על כך ש"ההשפעות הקשות של הקאתינון ונגזרותיו הן כיום בגדר הידיעה השיפוטית וניתן להפנות בעניין זה אל פסקי הדין של בתי המשפט בעניין...". צוין, כי ההשפעה המזיקה של הקאתינון דומה לזו של ה- MDMA (ממשפחת האמפטמינים).
ציינתי באותה החלטה, שבמקום שבו קיימות ראיות לכאוריות לכך, שביחס לחייל שעשה שימוש בסם שאיננו קל באורח שאיננו חד פעמי, מתקיימת עילת מעצר של מסוכנות צבאית (ראו בש"פ  3513/95 רב"ט שרגאי נ' התובע הצבאי הראשי פ"ד נא(2) 686 (1997)) ואף מתקיימת עילה צבאית ייחודית. אין ספק בעיניי, כי גם לגבי מי שקיימות לגביו ראיות לכאורה, שהוא ניסה לעשות שימוש בסם שאיננו קל במספר הזדמנויות שונות, מתקיימות עילות המעצר האמורות.
מי שנטל סיכון לגבי השאלה אם הסם שבו השתמש הוא אסור או מותר לימד על עצמו כי איננו חושש משימוש בסם, ובמקרה שלפנינו- סם שאיננו קל.
בנסיבות אלו, הוא מלמד על עצמו, כי השימוש בסמים איננו עניין חולף עבורו, והמשך התהלכותו חופשי מסכנת את כוננות הצבא, את כשירות יחידתו ואת משמעת הצבא.
בנסיבות העניין, מצאתי, כי אין בחלופת המעצר, אשר נקבעה על ידי הערכאה הראשונה כדי לקדם את עילות המעצר הללו, לאור אופי הסיכונים הניבטים מהמערער וממעשיו.

סוף דבר
התוצאה הינה, שערעור ההגנה נדחה.
ערעור התביעה מתקבל. המערער ימשיך ויוחזק במעצר סגור.
לנוכח החששות שעניינם התמשכות צפויה של ההליכים בהיעדרה של תעודת חיסיון, בשים לב לתקופת מעצרו של המערער עד כה ועל מנת לבצע בקרה קפדנית אחר התנהלות ההליך במהירות, כנדרש, מצאתי לנכון לקצוב את תקופת המעצר.
המערער ייעצר, אפוא, עד יום 15/8/2010 בשעה 16:00.
נשיא בית-הדין  קמא מתבקש לקבוע את התיק בדחיפות לישיבת הקראה והוכחות.

ניתנה והודעה היום, ‏ט' באב התש"ע, 20 ביולי 2010, בפומבי ובמעמד הצדדים.



אבי לוי,                אל"ם   
שופט בית הדין הצבאי
ל ע ר ע ו ר י ם



חתימת המגיה: _________________       העתק נאמן למקור
                                                                   סגן ניר גולני
תאריך: ______________________       ק'                       בית                    הדין


 
 

לקבלת ייעוץ ראשוני עם עורך דין צבאי פרטי - הזן פרטים עכשיו!

 

שם
תאור קצר
טלפון ליצירת קשר
יש לנו 61 אורחים מחוברים
Военный юрист
הוראות שימוש באתר