Home ערעור מעצר ערעור על פסק דין - עבירה של אל"ם בשל התנהגות שאינה הולמת

כתבות תוכן

עורך דין צבאי
ערעור על פסק דין - עבירה של אל"ם בשל התנהגות שאינה הולמת PDF הדפסה דוא
נכתב ע"י ערעור (מחוזי) 88/11   
חמישי, 01 אוגוסט 2013 19:30
   
בבית הדין הצבאי לערעורים
בפני:
אלוף שי                 יניב - הנשיא
אלוף גיורא             רום - שופט
תא"ל אמנון  סטרשנוב - שופט

בעניין:
 התובע הצבאי הראשי - המערער 
(ע"י ב"כ, סא"ל שרון זגגי פנחס; רס"ן בתאל ארז-לוינסקי)
נ ג ד
XXX אל"ם ח.מ. - המשיב 
(ע"י ב"כ, עו"ד שלמה ציפורי; עו"ד שלמה רכבי)
ובעניין:
XXX אל"ם ח.מ. - המערער 
(ע"י ב"כ, עו"ד שלמה ציפורי; עו"ד שלמה רכבי)
נ ג ד
התובע הצבאי הראשי - המשיב 
(ע"י ב"כ, סא"ל שרון זגגי פנחס; רס"ן בתאל ארז-לוינסקי )
ערעור על פסק דין של בית הדין הצבאי המיוחד שניתן בתיק מ/6/10 (אל"ם ארז פורת – אב"ד; אל"ם רמי בן עמי – שופט; אל"ם יעקב זמרת – שופט).             ערעור התביעה (הכרעת הדין) נמחק. ערעור ההגנה (הכרעת הדין) נדחה. ערעור התביעה (קולת העונש) התקבל חלקית.


פ ס ק – ד י ן 
מהן הנסיבות המצדיקות העמדתו לדין של קצין בכיר לפני בית דין צבאי ב"עבֵרת סל" של התנהגות שאינה הולמת?
שאלה נכבדה זו הונחה לפתחנו בערעור זה. אולם, קודם שנבוא לשרטט את הקשיים שמעוררת שאלה זו ואת כיווני פתרונם, נמקד מבטנו בעניינו של המערער, קצין בכיר, עתיר זכויות, שהורשע בפני בית הדין המיוחד בהתנהגות שאינה הולמת לפי סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 (להלן: חוק השיפוט הצבאי), נדון לעונש של נזיפה, ובערעורו מבקש לזכותו מכל אשמה. מנגד, ערערה התביעה הצבאית על פסק הדין של הערכאה הדיונית. ערעור התביעה, לאחר צמצומו (בעקבות הערותינו) מופנה להחמרה בעונשו של המערער, על-ידי הוספת עונשים של הורדה בדרגה ומאסר מותנה. 
נסיבות הרקע  
1. ליחידת המערער, אלוף-משנה ח.מ., הוקצו על-פי החלטת מחלקת כושר קרבי בצה"ל שלושה זוגות אופני-הרים. המערער, מפקד היחידה, החליט כי אחד מזוגות האופניים יוקצה לו באורח בלעדי. את שני זוגות האופניים הנוספים החליט המערער למסור לקצינים מחוץ ליחידתו. זוג אופניים אחד נמסר לקצין בדרגת אלוף-משנה (אל"ם ב.א.), עמיתו של המערער, אשר המערער היה אותם ימים, כפוף לו "מקצועית". זוג האופניים השלישי הועבר לקצין נוסף בדרגת אלוף-משנה (אל"ם ש.ג.), אשר שרת בתפקיד מקביל למערער, בתמורה ל"העברה תקציבית" בין היחידות, אשר שיעורה נקבע על-ידי המופקדים על ההיבט התקציבי ביחידת המערער ואושר על-ידו. 

2. המערער ואל"ם ג' הועמדו לדין בפני בית הדין הצבאי המיוחד. 
לאל"ם ג' יוחסו עבֵרות של מרמה והפרת אמונים לפי סעיף 284 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); הוצאת רכוש מרשות הצבא לפי סעיף 77(א)(1) לחוק השיפוט הצבאי והתנהגות שאינה הולמת לפי סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי. בשלבים מוקדמים של ההליך גובש הסדר טיעון בין אל"ם ג' לתביעה הצבאית, שלפיו צומצם כתב האישום והוצגה עתירה משותפת לעניין מידת העונש. בית הדין המיוחד מצא לכבד את הסדר הטיעון. אל"ם ג' הורשע, על-פי הודאתו, בעבֵרה של התנהגות שאינה הולמת. נגזרו עליו שני חודשי מאסר על תנאי למשך שנתיים וקנס בשיעור 1,000 ₪.
למערער יוחסו בכתב האישום עברות שמהותן מרמה והפרת אמונים לפי סעיף 284 לחוק העונשין והתנהגות שאינה הולמת לפי סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי. פרשת הראיות נשמעה במלואה, ובית הדין המיוחד פסק לזיכוי המערער מהעבֵרה שמהותה מרמה והפרת אמונים לפי סעיף 284 לחוק העונשין, ולהרשעתו בעבֵרה שעניינה התנהגות שאינה הולמת, לפי סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי. על המערער הוטל עונש של נזיפה. 
לשלמות התמונה יצוין, כי על-דבר חלקו בפרשה הועמד אל"ם ב.א., לדין משמעתי, ונדון לעונש של אתראה.

3. בעניינו של המערער, שני הצדדים לא השלימו עם תוצאת ההליך. עמדת התביעה ועמדת ההגנה בהודעות הערעור הייתה, כי פסק הדין של הערכאה הדיונית מבטא סתירה פנימית. להשקפתם, הערכים המוגנים העומדים ברקע עברת מרמה והפרת אמונים לפי חוק העונשין וביסוד עברת התנהגות שאינה הולמת, לפי חוק השיפוט הצבאי נובעים מאותם מקורות. לפיכך, לשיטת ההגנה, הרשעת המערער בעבֵרה, שמהותה התנהגות שאינה הולמת, לפי סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי אינה מתיישבת עם זיכויו מעברת מרמה והפרת אמונים לפי סעיף 284 לחוק העונשין. מכאן, שלטענת ההגנה מתבקש זיכויו המלא מכתב האישום. התביעה הצבאית טוענת להיפוכם של דברים, כי ההרשעה בעברת מרמה והפרת אמונים מתבקשת בנסיבות העניין, ובפרט לאור קביעות בית הדין המיוחד באשר להרשעה בעבֵרה שמהותה התנהגות שאינה הולמת, לפי סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי. לאחר שמיעת הערעורים, ובעקבות הערותינו, הודיעה התביעה הצבאית על-דבר חזרתה מן הערעור על זיכויו של המערער מעבֵרה של מרמה והפרת אמונים, לפי סעיף 284 לחוק העונשין, בהטעימה שאין בכך "כדי לשנות מעמדתה הברורה בסוגיות העקרוניות המתעוררות במקרה דנן, כפי שהובעה בהרחבה הן בכתב הערעור... והן במסגרת טיעונה בעל-פה".
התביעה צמצמה, אפוא, ערעורה להחמרה במידת עונשו של המערער. נטען, כי מידת העונש אינה עומדת במבחן הביקורת, במיוחד לאור העובדה, שלשיטת התביעה, עניינו של המערער הוא החמור בפרשה. עוד נטען, כי הנמקת גזר הדין אינה מתיישבת עם דברו של בית הדין בפרק הכרעת הדין. מנגד, ההגנה טוענת להיפוכם של דברים; וכי הנמקת גזר הדין ותוצאתו מלמדים על צִדקת טיעונה, שלפיו מן הדין היה להורות על זיכויו של המערער מכל אשמה. 
נסקור, אפוא, תחילה את עיקר ממצאי בית הדין המיוחד ואת טיעוני הצדדים בערעור; לאחר מכן, נפנה לבחינת הטיעונים, שהניחו הצדדים לפנינו.
עיקרי פסק-הדין של בית הדין הצבאי המיוחד 
4. בפסק דינו עמד בית הדין המיוחד על כך, ש"עיקרן של העובדות הנוגעות להעברת האופניים, אינו שנוי במחלוקת", שכן המערער אישר שהעביר את האופניים לעמיתיו, שני הקצינים הבכירים שנמנו בכתב האישום. בית הדין המיוחד הטעים, אפוא, שקיימת מחלוקת בין הצדדים, בשני היבטים עובדתיים בלבד: האחד, המניע שבעטיו החליט המערער שלא להעמיד את האופניים לשימוש חיילי יחידתו ושבגינו בחר "להקצות" את האופניים לו ולעמיתיו הבכירים; והאחר, זהות הגורם שקבע את שיעור ההעברה התקציבית מיחידתו של אל"ם ג' ליחידת המערער, בתמורה לאופניים, שהוקצו לאל"ם ג'. 
אשר למניע לחלוקת האופניים, דחה בית הדין המיוחד את גרסת המערער, שלפיה מ"שיקולי בטיחות" נמנע מלהעמיד את האופניים לשימוש חיילי יחידתו. נקבע, כי זו "גרסה נטולת הגיון וכבושה בלא הסבר". בית הדין קמא קבע כי המערער: 
"ניאות לבקשות עמיתיו בעניין זה, והעדיף את רצונם של עמיתיו על פני ייעודם הראשוני והמתבקש של האופניים כפי שהיה ידוע לו באותה עת – 'חלק מאורחות חיים'... [המערער] העדיף את הסיוע לחבריו לשירות על פני מימוש מטרת האופניים הטבעית".

אשר להעברה התקציבית נקבע, כי הגורמים המקצועיים ביחידת המערער קבעו את סכום ההעברה מיחידתו של אל"ם ג' ליחידת המערער ("סביב 8,000 שקלים חדשים לערך") ואת דרך ההעברה ("זכויות רכש במרכז ציוד").

5. מכאן פנה בית הדין המיוחד לבחון האם התקיימו יסודותיהן של העבֵרות שיוחסו למערער. אשר לעבֵרת המרמה והפרת האמונים עמד בית הדין על גבולותיה ומאפייניה של עבֵרה זו, במישור "הפרת האמונים", שבו התמקד טיעון התביעה הצבאית. אחר ניתוח יסודות העבֵרה קבע בית הדין קמא, כי בנסיבות העניין לא התקיימה "פגיעה מהותית" בערכים המוגנים על-ידי האיסור הפלילי של הפרת אמונים, כפי שתוארו בפסק-דינו המנחה של בית המשפט העליון בפרשת שבס (דנ"פ 1397/03 מדינת ישראל נ' שבס, פ"ד נט 385, 405 (2004)). בעניין זה הפנתה הערכאה הדיונית לשורה של נסיבות שנלמדו מהראיות שלפניה, ובהן, כי העברת האופניים לא הייתה "אסורה בהוראות" וכי המערער "לא קיבל כל טובת הנאה אישית מהעברת הטובין, ואף לא ביקש דבר מה תמורתם, ומדובר בהעברה שלא נעשה ניסיון לעשותה בהיחבא ובמסתורין, אלא בריש גלי, תוך עדכון הרישומת האפסנאית". בית הדין המיוחד קבע, אפוא, כי בהעדר "פגיעה מהותית באינטרס המוגן" ו"פן מחמיר נוסף" אין הצדקה להיכנס בשערי ה"מתחם הפלילי" לעניין העבֵרה בדבר הפרת אמונים.

לעומת זאת, אשר לעבֵרה שמהותה התנהגות שאינה הולמת עמד בית הדין הנכבד קמא על כי עסקינן "במישור היחסים הפיקודי שבין המפקד ככזה ובין פקודיו". בית הדין המיוחד ציין את חובותיו של מפקד כלפי פקודיו ואת הערכים שלאורם ראוי שינהג ומצא כי: 
 "לאור תפקידו הבכיר ... כמפקד יחידה בדרגה בכירה, ההחלטה להיעתר לבקשות עמיתיו ולהביא בכך לסיכול יכולת פקודיו להנות מאפיק זה לשיפור כושרם, ומאידך, נסיעה אישית באופניים בפומבי, בתוככי היחידה או בסמוך לה, כל אלה יוצרים סטייה ממשית מדמות המפקד, מצורכו לדאוג בראש ובראשונה לפקודיו – עוד לפניו, ומחובתו לממש את אפיקי הרווחה של היחידה בראש ובראשונה לטובת פקודיו, המשרתים בה. ודאי שהדברים נכונים שעה שמדובר בפריט שהנאשם ידע שיועד להגיע ליחידה למטרת רווחת הפקודים."

לשאלה האם מעשי המערער עברו את הסף הפלילי, השיב בית הדין המיוחד:  
"מדובר באפקט מצטבר הצורם את העין ומגיע כדי כניסה לתחום הפלילי של האישום המשתרע על נורמות ההתנהגות המצופות ממפקד בכיר. בכירותו של הנאשם מהווה נתון המצדיק העלאת נורמות התנהגות המצופות הימנו, כמי שאמור להוות דוגמא גם למפקדים זוטרים ממנו. הנאשם התעלם מרווחת פקודיו וביכר להיעתר לבקשות עמיתיו, כשטובת פקודיו, נרמסת, בהיעדר טעם ממשי לכך, תוך שהוא מקבל החלטה דומה, פעם אחר פעם. בעניין זה סבורים אנו כי נפל אף דופי מהראוי בכך שהנאשם נטל זוג אופניים לעצמו כדי להראות דוגמא לפקודיו אך להם לא איפשר רכיבה כאמור. הדבר יוצר אפליה חסרת הסבר והנמקה באשר להיזקקות והיכולת להשתמש ב'אמצעי רווחה' שהיחידה קיבלה." (ההדגשות במובאה זו ובמובאות להלן הוספו, אלא אם מצוין אחרת – בית הדין הצבאי לערעורים).

התוצאה הייתה, אפוא, זיכוי המערער מפרט האישום שעניינו מרמה והפרת אמונים נוכח "העדרו של מעשה 'הפרת אמונים'"; והרשעתו בפרט האישום, שעניינו התנהגות שאינה הולמת.

אשר למידת העונש, ציין בית הדין המיוחד בגזר-דינו, כי אף שמעשי המערער "חצו את רף הפליליות וביססו את הרשעתו בדין", לאור הנסיבות שנקבעו בהכרעת הדין ובכלל זה "העדר הסתרה או הפקת רווח אישי", עסקינן ב"עבֵרה מינורית בחומרתה, שאינה פוגעת במעמדו הפיקודי" של המערער. כללו של דבר, מצא בית הדין המיוחד לקבוע כי: 
"ראוי היה לו להליך זה שיטופל באפיק המשמעתי. משכך מצאנו לגזור לנאשם עונש המשקף עמדה זו. 
פה אחד אנו גוזרים לנאשם עונש של נזיפה."
 
הערעור על הכרעת הדין
עיקרי ערעור ההגנה 
6. שלוש טענות חלופיות בערעור ההגנה וכל אחת מהן מוליכה, להשקפת ההגנה, לזיכוי המערער מהעבֵרה בה הורשע - התנהגות שאינה הולמת. 
ראשית נטען, כי מעשי המערער אינם מגבשים את יסודות העבֵרה בדבר התנהגות שאינה הולמת; שנית צוין, כי אף אם מעשי המערער "ממלאים פורמלית", אחר יסודותיה של העבֵרה חוסים הם תחת הסייג של "זוטי דברים" שבסעיף 34יז לחוק העונשין; שלישית, הוסיפה ההגנה וטענה, כי יש לזכות את המערער מחמת "הגנה מן הצדק" מטעמי "אכיפה סלקטיבית". 

הבריח התיכון בערעור ההגנה הִנו, אפוא, כי עובדות הפרשה אינן מגבשות, את יסודות העבֵרה של התנהגות שאינה הולמת. 
בערעורם סקרו הסנגורים המלומדים, עו"ד ציפורי ועו"ד רכבי, שורת נסיבות עובדתיות, שלהשקפתם מלמדות כי אין המעשים עולים כדי התנהגות שאינה הולמת, ובכללן: כי, ככלל, העברת ציוד מיחידה ליחידה ובפרט בין היחש"מ אינה אסורה והיא בבחינת תופעה רווחת בצה"ל; כי המערער לא יזם את העברת האופניים; כי ההקצאה נעשתה באופן גלוי ותוך עדכון הרישומת הצה"לית; וכי המערער לא קיבל כל טובת הנאה אישית כתוצאה מן ההעברה האמורה.
נתבקשנו ליתן דעתנו לסדר הזמנים של התרחשות האירועים, המלמד, לשיטת ההגנה, על העדר עבֵרה פלילית. הופנינו לכך, שתחילה סבר המערער בטעות שהאופניים הוקצו ליחידתו כחלק מפרויקט "אורחות חיים", מבלי שהיחידה ביקשה אותם; כי המערער החליט שלא להעבירם לפקודיו; כי בהמשך הגיעו למערער פניות מצד שני עמיתיו לשירות; עוד צוין שרק לאחר מכן עוגנה הפרקטיקה של העברת ציוד בלתי נחוץ מיחידה ליחידה ב"אתר הזירה" ברשת הצה"לית, המעודד, כך נטען, העברת ציוד בין יחידות. הוטעם, כי הוראות מפורטות המגבשות את "המותר והאסור" בהעברת אופניים פורסמו רק לאחר שנפתח משפטו של המערער. 

לטענת ההגנה, שגה בית הדין קמא כאשר דחה את גרסת המערער, שלפיה השיקול הבטיחותי הינחה אותו בכך שלא איפשר לחייליו לעשות שימוש באופניים והעבירם לעמיתיו. לטענת ההגנה בפיה הסבר לסיבה שבגינה "כבש" המערער את הסברו בחקירת מצ"ח. נטען, כי נוסח האזהרה בחקירת מצ"ח היה חשד כי "לא קיים הוראות" וכי "הוציא רכוש מרשות הצבא". על רקע האמור, טוענת ההגנה: "כשזו האזהרה ועל זה אתה נחקר וזה המוקד, להסביר מה היו השיקולים שלי לא להקצות לאנשיי זה לא מתחייב ומתבקש בחקירה כזו" (עמ' 3 ש' 27-25 לפרוטוקול הדיון בערעור). נטען, כי כאשר, לאחר מכן, נשאל על-אודות שיקוליו באי-העמדת האופניים לשימוש חייליו, בפני מפקד פיקוד הצפון, האלוף אייזנקוט, ציין המערער בפני אלוף הפיקוד, שהטעם לכך הוא שיקולי בטיחות חייליו, וכך אף עולה מעדות אלוף אייזנקוט בפני בית הדין. 
עוד נטען, שבהצטרף הנסיבות העובדתיות כמובא לעיל לפרשנות ה"מצמצמת" הראויה ל"עבֵרות סל", המסקנה המתבקשת היא כי אין להרשיע את המערער בפלילים בפני בית דין צבאי. נטען, כי אף בית הדין קמא פסע בנתיב האמור שעה שקבע בגזר הדין, כי עניינו של המערער "ראוי היה שיובא ויטופל בפן המשמעתי". להשקפת ההגנה, ההנמקה בגזר הדין, מלמדת על שגגה בהכרעת הדין, עת מצא בית הדין הנכבד קמא להרשיע את המערער בעבֵרת התנהגות שאינה הולמת. 

לחלופין נטען, כי מדובר במעשה "קל ערך", שעליו חל הסייג לאחריות פלילית הקבוע בסעיף 34יז לחוק העונשין – סייג "זוטי דברים". להשקפת ההגנה, טיב המעשה, נסיבותיו ותוצאותיו, חייבו, כי מעשיו של המערער יבוררו במישור המשמעתי ולא יוליכו להרשעה בפלילים. 
לחלופי חילופין, נטען כי מן הדין היה לזכות את המערער מן המיוחס לו מחמת הגנה מן הצדק. נטען, כי בטיפול בעניינו של המערער, נקטה הפרקליטות הצבאית במדיניות של אכיפה סלקטיבית. הן בדרך הטיפול השונה שננקטה כלפי המעורבים השונים ב"פרשת האופניים" הקונקרטית; הן במישור הכללי יותר, שכן, לטענת ההגנה, ביחידות אחרות התעורר "חשד" להעברת ציוד בין היחידות, אולם לא נפתחו בהן חקירות. 
על יסוד כלל האמור, טענה ההגנה כי התוצאה המתבקשת היא זיכוי המערער מן העבֵרה של התנהגות שאינה הולמת, שבה הורשע בפני בית הדין הצבאי.
עמדת התביעה הצבאית
7. התביעה הצבאית הראשית עותרת להימנע מלהתערב בהכרעת הדין של בית הדין קמא. נטען, כי לאור המבחנים שהותוו בפסיקת בית המשפט העליון בפרשת אבו רחמה (בג"ץ 7195/08 אבו רחמה נ' הפרקליט הצבאי הראשי (טרם פורסם, 1.7.2009)) ראויה הייתה הרשעת המערער בפלילים בעבֵרה שמהותה התנהגות שאינה הולמת. במישור העובדתי ביקשה התביעה הצבאית להדגיש את נסיבות החומרה. התובעת הצבאית המלומדת, רס"ן בתאל ארז-לוינסקי, עמדה תחילה, על "האופן בו תפס המערער את הדברים בעת ביצוע המעשים" בהחליטו להקצות את האופניים לקצינים בדרגות אלוף-משנה מיחידות אחרות. הודגש כי המערער ידע, וכך אף עלה בחקירתו, כי האופניים הועברו ליחידה לרווחת חייליו; אף-על-פי-כן בהתעלם מן המטרה שלשמה הועברו האופניים, ביכר המערער את טובת עמיתיו לשירות (כאשר הוא מצוי בכפיפות מקצועית לאחד מהם) על-פני טובת חייליו; וזוג אופנים נוסף הותיר לעצמו. נטען, כי אל"ם א' היה "מקורב" למערער וכי קיים "סוג של כפיפות ביניהם". אשר לאל"ם ג', נטען, שהמדובר במי שהוא "מקבילו בדרום", שעמו מצוי היה המערער בקשרים מכוח תפקידיהם. בנוגע להקצאת האופניים לאל"ם ג', שלוותה גם בדרישה תקציבית מופרזת – בסך 10,000 ₪, טוענת התביעה לחומרה יתרה. זאת בפרט, לאור העובדה שמחומר הראיות עלה, כי שווי האופניים הוא פחות מ- 2,000 ₪ והמערער נמנע מלבדוק מהי עלותם בפועל. יתר על כן, נקיטת "אֵיפָה ואֵיפָה" בין אל"ם א' לאל"ם ג', מעוררת אף היא כשלעצמה, להשקפת התביעה, קושי בהתנהגות המערער. 
עוד טענה התביעה הצבאית, כי נפל דופי ערכי בהותרת זוג אופניים לשימושו הבלעדי של המערער. צוין כי האופניים הונחו, תחילה, בלשכתו; ובהמשך הועברו למחסן היחידה, תוך שהוגדרו כ"אופניים של המפקד שאף אחד אינו מורשה לגעת בהם". בכך נהג המערער באופניים "מנהג בעלים". התנהגות זו, כך טיעון התביעה, "אינה עולה בקנה אחד עם הערכים שהשירות הצבאי מקנה לנו". 
התביעה הוסיפה וטענה, כי השיקולים שעמדו ביסוד ההחלטה להקצות האופניים לעמיתיו לא היו שיקולים ענייניים, אלא שיקולים זרים. בהקשר זה טענה התביעה, כי שיקולי הבטיחות, שבעטיים טען המערער, שנמנע מלהעמיד את האופניים לשימוש חייליו, היוו כקביעת בית הדין קמא גרסה "כבושה ללא הסבר", משום שהועלו לראשונה רק בשלב המאוחר של פרשת ההגנה, ומכאן שבדין נדחו. 
לטענת התביעה, בנסיבות העניין, מתחייבת המסקנה, שלפיה בדין פסק בית הדין המיוחד להרשעת המערער בעבֵרה של התנהגות שאינה הולמת קצין בדרגתו ובמעמדו. 
התביעה מבקשת לדחות את טיעון ההגנה בדבר תחולת הסייג של "זוטי דברים", לאור החומרה הניבטת ממעשי המערער והפגיעה בערכים המוגנים. התביעה הוסיפה לטעון, שאף דין טענת ההגנה ל"אכיפה סלקטיבית" להידחות, באשר לא הוצגה ולו "תשתית ראייתית מינימלית" המאפשרת לבחון האם ראוי לפתוח בחקירה פלילית ביחידות אחרות בצה"ל (עמ' 11 ש' 13-12 לפרוטוקול הדיון בערעור). במישור הקונקרטי טענה התביעה, שאין ממש בטיעון בדבר "אכיפה סלקטיבית" בין עניינו של המערער לעניינו של אל"ם א'. נטען כי הפרקליט הצבאי הראשי מצא לאבחן בין עניינו של אל"ם א' לעניינם של המערער ואל"ם ג', שכן בעניינו של אל"ם ג' הייתה העברה תקציבית, ו"מאחר שהמערער עשה כבשלו בפריטים שהוקצו לטובת פקודיו, יש כאן חומרה ביחס לאל"ם א'" (עמ' 11 לפרוטוקול הדיון בערעור, ש' 32-31). 
כן טענה התביעה, כי להבדיל מאל"ם ג', המערער הוא "הרוח החיה בפרשה זו; אשר בידו הייתה השליטה במשאב שחולק – זוגות האופניים; ...הוא אשר אישר את ההעברות;... בתפיסתו, היה כל אחד מזוגות האופניים שווה כמעט כ- 10,000 ₪". התביעה רואה במערער כ"בעל המאה" ולפיכך כ"בעל הדעה". נטען לגביו, שמעל באמון שניתן בו והפר את חובת האמון המוטלת עליו; כי פעל מתוך שיקולים זרים ואינטרסים אישיים. על יסוד כל האמור טענה התביעה, כי חלקו של המערער בפרשה חמור לאין שיעור מחלקו של אל"ם ג'; וכי לפיכך מתחייבת 

בחינת הדברים 
המישור העובדתי – שיקולי המערער בהקצאת האופניים
8. כמובא לעיל, הנדבך הראשון בערעור ההגנה, תוקף את קביעת בית הדין המיוחד, אשר דחה את גרסת המערער בפניו, שלפיה שיקולי הבטיחות, קרי: חשש מתאונות ופגיעות מיותרות של פקודיו כתוצאה מהשימוש באופניים, הביא לכך, שהמערער נמנע מלהעבירם לפקודיו.

עיון בהנמקת בית הדין המיוחד מעלה, כי גרסת המערער נדחתה על הסף, בהיותה "גרסה נטולת הגיון וכבושה בלא הסבר". בית הדין קמא קבע באופן נחרץ:
"הנאשם העדיף סיוע לחבריו לשירות על פני מימוש מטרת האופניים הטבעית. עניין זה מודגם יפה בעדות העד אע"צ נרקיס, שהמחש"פ דאז  הבחין באופניים 'התלהב ואמר אתם לא דואגים לי' (עמוד 54 שורה 10). 'דאגה' זו החליפה את הדאגה הראשונית והמתחייבת של הנאשם ליישום מטרות האופניים. עניינית גם לא היה קושי לתחום את השימוש באופניים בשעות או באזורים מוגדרים, וזאת אם שיקולי הבטיחות אכן היו בראש מעייניו של הנאשם".

כללו של דבר, קבע בית הדין המיוחד בנקודה זו: 
"טעמי הנאשם להעברת האופניים לאחרים אינם דרים, הגיונית, עם ההנמקה שעניינה בטיחות הרוכבים, נוכח הקצאת האופניים לעמיתיו לשירות ולו עצמו, ומדובר בעיקרו של דבר, בגרסה כבושה שאין הסבר ממשי לכבישתה במהלך שתי חקירותיו במצ"ח. אנו סבורים כי מדובר בהנמקה חסרת ממשות שהועלתה בדיעבד כשהנאשם התבקש להסביר את מעשיו, כבר בפני אלוף פצ"ן דאז, וזאת בכדי לצבוע את ההחלטה, רטרואקטיבית, באור הגיוני ומאוזן, ולא כהנמקה ממשית שעמדה לנגד עיני הנאשם בעת קרות האירועים."

9. אכן, בחינת אמרותיו של המערער בחקירת מצ"ח מעלה, כי אין בהן מילה וחצי מילה על אודות לב טענת המערער, כי שיקולי בטיחות הוליכוהו לנהוג כפי שנהג. בחקירתו במצ"ח הסביר המערער, שייחד זוג אופניים לו עצמו, שכן: 
"רציתי לתת דוגמא אישית כמפקד יחידה עמ"נ לרתום את שאר המשתתפים לנושא... ההחלטה והשיקול היה שלי אישי בלבד!" (ת/2 מיום 3/1/2010, בעמ' 2).

אף באשר לאי-השארת שני זוגות האופניים הנותרים ביחידתו והעברתם לעמיתיו, לא העלה המערער את היבטי הבטיחות. בחקירתו הראשונה במצ"ח נשאל המערער "ברחל בתך הקטנה": "למה נופקו האופניים לגורמים מחוץ ליחש"מ צפון" והשיב:
"המחש"פ הוא מפקד של היחידה לכן ניתן לו זוג לבקשתו. למפקד יחש"מ דרום זה ניתן עפ"י בקשתו ולאחר אישורי" (ת/1 מיום 20/12/2009, בעמ' 1 ש' 20-19; ובעמ' 2 ש' 1).

בחקירתו הנוספת במצ"ח שב ונשאל המערער: "מה היה הנוהל בעת ההחלטה למי יחולקו האופניים?" והשיב "לא היה שום נוהל. אני החלטתי..."; ובהמשך: "זו החלטה אישית שלי לא על כל דבר אני עורך דיון או היוועצות" (ת/2 לעיל, בעמ' 2).

לא למותר לציין, כי במזכר המתעד את מהלך החקירה, נרשם על-ידי החוקר רס"ב מיכאלי, כי המערער "נראה 'קצר רוח'" בעת שהשיב לשאלותיו; כאשר נדרש להשיב לשאלה "מדוע החלטת דווקא על העברת אחד מהאופניים אישית לעצמך?"   "התעצבן הקצין" והשיב "אישי בלבד"; וכאשר נשאל האם נועץ במאן דהוא בטרם העביר את שני זוגות האופניים הנוספים - היה המערער "ממש כעוס" (ת/2(א)).
על רקע זה אין תימה, כי בית הדין המיוחד דחה על הסף את גרסת המערער לפניו, שלפיה "דבר ראשון חשבתי על ההיבט הבטיחותי" (עמ' 39, ש' 13-12). כזכור, טענת ההגנה היא, כי אי-העלאת גרסה זו בחקירת מצ"ח נבעה מלשון האזהרה, שננקטה כלפי המערער, שמוקדה בהפרת הוראות ובהוצאת רכוש מרשות צה"ל, להבדיל משיקול דעת לקוי בחלוקת האופניים בתוככי המסגרת הצבאית. על רקע זה – כך נטען – הבהיר המערער, כי דובר ב"החלטת מפקד", מבלי להרחיב את היריעה על אודות שיקוליו (בלשון המערער בפני בית הדין המיוחד: "במצ"ח אף אחד לא שאל אותי על שיקול הדעת, אמרו לי שהפרתי את הוראות הצבא והוצאתי רכוש מרשות הצבא. לגבי זה נחקרתי וטענתי שלא עברתי על הפקודות, כי זו הסמכות שלי" (עמ' 40, ש' 16-13)). 

מקובלת עלינו קביעת בית הדין המיוחד, אשר התקשה לקבל את גרסת המערער לפניו. ייאמר מיד, כי לא ירדנו לסוף דעתו של המערער, אשר בייחדו את אחד מזוגות האופניים לשימושו האישי-הבלעדי עשה מעשה, הנוגד כל דוגמא אישית ראויה. טיעוניו בדבר רצונו ליתן "דוגמא אישית", באמצעות שיפור כושרו הגופני, אינם מבהירים מדוע ראה למנוע כליל השימוש באופניים על-ידי אחרים. הדרך בה נקט המערער מהווה היפוכה של הדוגמא האישית המצופה ממפקד.
אם תאמר, כי מניעת השימוש באופניים מפקודיו נבעה, כגרסתו המאוחרת של המערער, מטעמים בטיחותיים – אין זה נהיר מדוע המערער מילא פיו מים ונמנע מלפרט הדבר בחקירת מצ"ח, הגם שהדבר עמד במוקד חקירתו (יוער, כי בחקירתו השנייה במצ"ח נוסחה האזהרה באורח כללי: "בקשר להתנהלות בעניין קבלה והעברת אופניים שהתקבלו מרמ"ח כושר קרבי" –ת/2). לא זו אף זו. אם סיכון מובנה טמון בשימוש באופניים – מדוע לא פעל המערער כחובתו להעיר על כך למחלקת כושר קרבי, שניפקו את האופניים ומדוע לא הזהיר את עמיתיו מסכנת השימוש באופניים, אלא העבירם להם, ואף ייחד את אחד הזוגות לעצמו, כאמור. אין צריך לומר, כי אם סכנה הייתה בשימוש באופניים – מתחייב היה להחזירם   על-אתר בצירוף הסבר מתאים, על-מנת להזהיר את הרבים. 

באי-כוחו המלומדים של המערער ביקשו לטעון, שהמערער החליט למנוע מפקודיו את השימוש באופניים מטעמי בטיחות, במנותק מהחלטתו המאוחרת יותר למסור את האופניים לעמיתיו, לבקשתם. ברם, טיעון זה אינו יכול לעמוד, שכן כעולה מן האמור לעיל, לא ראינו יסוד להתערב בקביעת בית הדין המיוחד, שדחה את גרסת המערער לפניו. בדין ראתה הערכאה הנכבדה קמא את גרסת המערער לפניה כגרסה כבושה, אשר לא נשמעה מפיו בהזדמנות הראשונה בחקירת מצ"ח ושלכבישתה אין הסבר מניח את הדעת (והשוו: ע"פ 677/84 שמש נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(4) 33, 46-45 (1987); ע"פ 6992/08 כץ נ' מדינת ישראל, פס' 8 (לא פורסם, 12.10.09)). 

נמצא, כי מכלול הראיות מצביע באורח בהיר, כי לא שיקולים בטיחותיים עמדו בבסיס החלטת המערער להעמיד זוג אופניים אחד לשימושו הבלעדי ולהיעתר לבקשת עמיתיו להיטיב עימם בהעברה של זוגות אופניים, שנועדו לרווחת יחידתו ולשיפור כושרם הגופני של אנשיה (ראו: ת/1, ת/2 ועמ' 41 לעדות המערער בפני בית הדין קמא). העולה מן המקובץ הוא, שאין להתערב בממצאי המהימנות ובממצאי העובדה, שנקבעו על-ידי בית הדין המיוחד, המקובלים עלינו. 

מכאן נפנה לבחינת מהותה של עבֵרת התנהגות שאינה הולמת לפי סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי, שבגינה הורשע המערער. 

המישור המשפטי –  התנהגות שאינה הולמת
תכלית ההוראה – הערכים המוגנים 
10. סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי קובע:  
"חייל בדרגת סמל או בדרגה גבוהה מזו שהתנהג באופן שאינו הולם את דרגתו או את עמדתו בצבא, דינו - מאסר שנה".

העבֵרה בדבר התנהגות שאינה הולמת המנויה בחוק השיפוט הצבאי, היא ממשפחת סעיפי "המסגרת" (השוו, למשל, לסעיף 284 לחוק העונשין - עברת מרמה והפרת אמונים, וראו בהקשר זה ע"פ 5083/08 בניזרי נ' מדינת ישראל, פס' 53 (טרם פורסם, 24.6.09)). סעיפים אלה כונו בפסיקה גם סעיפי "סל" (ראו: דנ"פ שבס לעיל, פס' 29); ובמקום אחר סעיפי עבֵרה "כוללניים" (דברי השופט שמגר ביחס לעברת התנהגות שאינה הולמת בדין המשמעתי בעל"ע 17/79 הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין תל-אביב-יפו נ' פלוני, פ"ד לד(3) 657, 660 (1980)). 

11. המדובר בעבֵרה, הנדרשת לערכי היסוד, הנתבעים ממפקד. כבר נאמר כי:
"יש לצה"ל תפקיד בעל חשיבות עליונה במישור המוסרי והערכי. צה"ל תורם תרומה גדולה ועצומה לגיבוש אישיות המשרתים בו ומציידם בערכים שיעצבו את התנהגותם בחברה בעתיד ואת תפיסותיהם הנורמטיביות לגבי המותר והאסור. דווקא משום כל אלה על צה"ל להצטיין בחוסן מוסרי וערכי חזק ואיתן. נושאי דגל זה הם קציניו ובמיוחד אלו העומדים בראש הפירמידה. מאלו יש לצפות להקרין דוגמא אישית. עם אלה יש להקפיד ולדקדק כחוט השערה." בג"ץ 1284/99 פלונית נ' ראש המטה הכללי, פ"ד נג(2) 62, 71-70 (1999)).

על רקע ייעודו של צה"ל, חשיבותו ומקומו המרכזי בחברה הישראלית, מתחייבת הדרישה בדבר אמת מידה ראויה של התנהגות מצד מפקדיו, בבחינת "ממני תראו וכן תעשו" (שופטים ז, י"ז). בפסיקת בית דין זה בואר כי:
"האמון שרוחש הציבור לצה"ל, לתקינות פעולותיו ולטוהר המידות של מפקדיו וחייליו, הוא תנאי הכרחי לקיומו ולשימורו כצבא הגנה לישראל –'צבא העם' של מדינה יהודית ודמוקרטית..." (ע/123/02 אל"ם ישי נ' התובע הצבאי הראשי, פס' 27 (2004)).


מכאן, מובנת מרכזיותה של עברת התנהגות שאינה הולמת בדין הצבאי.

הערכים המוגנים העומדים ביסוד עבֵרת התנהגות שאינה הולמת באו לידי ביטוי לפני למעלה מיובל שנים בדיוני הוועדה לחוק השיפוט הצבאי: "סעיף זה דרוש לנו כדי לשמור על שמו הטוב של בעל התפקיד הצבאי והחייל בכלל בעיני הציבור". עוד נאמר כי לסעיף "חשיבות רבה מבחינת חינוך הצבא וקביעת דמותו..." (ראו פרוטוקול ישיבה מס' 17/ד של הוועדה לחוק השיפוט הצבאי, 2 (28.2.1955)). 

זה מקרוב, שב ועמד על כך בית משפט העליון בעניין אבו רחמה: 
" בענייננו, הערך המוגן בעבירה של התנהגות שאינה הולמת על פי חוק השיפוט הצבאי, הוא הגנה על רמתה ומעמדה של המערכת הפיקודית בצה"ל, והענשת מפקד שנכשל במעשה או מחדל שאינו הולם בעל מעמד פיקודי בצה"ל" (עניין אבו רחמה לעיל, פס' 63 לפסק דינה של כב' הש' פרוקצ'יה).


12. פעם אחר פעם עמדנו על כי הדרישה לשמר "רמת התנהגות ראויה" מצד המפקדים בצה"ל, היא בעלת שני פנים משלימים. ה"פנימי", שעניינו "החוסן הערכי והנורמות הנדרשות ממפקדי צה"ל מתוקף 'שליחותם כמפקדים'"; וה"חיצוני" שתכליתו טיפוח ושימור אמון הציבור בצה"ל ובמפקדיו. חובת האמון של המפקד היא, אפוא, ברבדים שונים:
"בראש ובראשונה, למפקדיו ולחייליו. בנוסף, חב הוא חובת אמון למשפחות החיילים שהופקדו בידיו ... ולחברה בכללותה." (עניין ישי לעיל, פס' 27; וראו גם ע/144/06 התובע הצבאי הראשי נ' סרן בוטביה, פס' 9 (2008); ע/87/05 סופר נ' התובע הצבאי הראשי, פס' 57 (2006)); ע/256/96 רס"ן ביבאס נ' התובע הצבאי הראשי, פד"ץ 1996, 436, 488 (1997); ע/227/86 רס"ר קהת נ' התובע הצבאי הראשי (1987)). 


צה"ל הוא צבא העם. חיילנו משרתים בו מכוח חובה שבחוק. על רקע זה קיימת חשיבות מיוחדת להטמעת ערך האמון בין החיילים למפקדים ובין המפקדים לציבור הרחב. אמון זה הוא הבסיס לציות החיילים למפקדיהם והוא שיבטיח כי ביום פקודה יפעל הצבא כגוף אחד הנחוש לבצע את משימותיו. 
היטיב לבטא את הדברים יגאל אלון:
"חיילים שיידעו כי מפקדם אוהבם ומאמין בהם, כי אין הוא חוסך מעצמו עמל ואינו מדיר עצמו מסיכון... כי אין הוא עושה שימוש לרעה במעמדו, כי תוכו כברו, יבינו גם למיגבלות שהוא מטיל עליהם, ישלימו עם חרצובות המשמעת הקפדנית שיתבע מהם ויצאו לקרב מתוך אמונה כי הכרח בו וכי נעשה כל מה שאפשר למען הצלחתו, ואף ישתדלו להתעלות בביצוע המשימה" (יגאל אלון מסך של חול 310 (1981)). 


13. רציונל זהה לעבֵרת התנהגות שאינה הולמת בא לידי ביטוי בדין האמריקני, שבו נקשרת תכלית העבֵרה האמורה לאותם מעגלים. אשר ל"מעגל הפנימי" חודדה בדין האמריקני, ההשלכה הדרמטית, העלולה לנבוע מאובדן אמון הפקודים כלפי מפקדם לנכונותם לציית למפקדם, ובדרך הטבע, לערעור יסודות המערכת הצבאית. במעגל ה"חיצוני", אף שם נקשרה תכלית העבֵרה לערך אמון הציבור ותדמית הצבא, שכן עיני הציבור נשואות אל המפקד, המייצג את הצבא. הוצבע, אפוא, על כי תפישת הציבור כלפי מפקד קונקרטי עלולה להשליך על תפישתו את הצבא כולו (ראו: United States v. Forney, 67 M.J. 271; 2009 CAAF Lexis 213, 9 (2009);                                                  Jonathan Turley, The Military Pocket Republic, 97 NW. U. L. REV. 1, 57 (2002); Elizabeth L. Hillman, Gentlemen under Fire: The U.S. Military and 'Conduct Unbecoming',  26 LAW & INEQ. J. 1, 8 (2008)). 

שורשיה של העבֵרה בדבר התנהגות שאינה הולמת 
14. מקור ההשראה המרכזי להוראה בדבר "התנהגות שאינה הולמת" בחוק השיפוט הצבאי הוא אנגלי (ראו: פרוטוקול ישיבה מס' 17/ד של הוועדה לחוק השיפוט הצבאי, 2 (28.2.1955); כן ראו: ע/227/86 רס"ר קהת נגד התובע הצבאי הראשי (1987)). 
בשעתו נקבע בתקנה 95 לחוקת השיפוט, התש"ח כי: 
"כל חייל אשר התנהג בצורה מביישת או בלתי הולמת את דרגת הפיקוד שלו בצבא או את תפקידו בצבא, או את היותו-חייל – ייאשם בהתנהגות מביישת או בלתי הולמת ויהיה צפוי לעונש גירוש מן הצבא".

לימים, צומצמה תחולת העבֵרה, כך שתחילה חלה על קצינים בלבד (השוו לנוסח ההוראה בדין האנגלי ב- Section 64ל-(ARMY  ACT, 1955 ; ובהמשך נקבע כי תחול על חיילים מדרגת סמל ומעלה. גם במישור הענישה, תוקן העונש הקבוע לצד העבֵרה: מגירוש מהצבא לעונש הורדה בדרגה, ובהמשך לעונש, שתקרתו "שנת מאסר" (ראו: הצעת חוק השיפוט הצבאי, התשי"ד-1954, 203 מיום 10.5.1954; חוק השיפוט הצבאי (תיקון מס' 3), התשכ"ד-1964; דברי ההסבר להצעת חוק השיפוט הצבאי (תיקון מס' 3), התשכ"ג-1963, ה"ח 537, 102-101 (1962)). 

15. בדומה, בדין האמריקני נקבעה העבֵרה בדבר התנהגות שאינה הולמת בסעיף 133 ל- Uniform Code of Military Justice  (UCMJ, 64 Stat. 109, 10 U.S.C. Chapter 47) בזו הלשון:
"Conduct unbecoming an officer and a gentleman
Any commissioned officer, cadet, or midshipman who is convicted of conduct unbecoming an officer and a gentleman shall be punished as a court martial may direct"
אף שורשיה של הוראת החוק הצבאי האמריקני נטועים בדין האנגלי. בדיני הלחימה שנקבעו על ידי הקונגרס האמריקני במלחמת העצמאות                                        "THE MASSACHUSETTS ARTICLES OF WAR OF 1775" (Mass. Articles of War, art. 46 (Apr. 5, 1775) reprinted in WILLIAM WINTHROP, MILITARY LAW AND PRECEDENTS, 951 (2d ed. 1920).), נקבעה ההוראה כביטוי של כבוד למוסד הקצונה והאבירות שנשאב מן המסורת האנגלית, וקנה לו אחיזה בקרב הפיקוד והקצונה של צבא ארה"ב. מקור זה השפיע על עיצוב המורשת, שממנה נשאבו הערכים שגיבשו את הסטנדרט להתנהגות שאינה הולמת בפסיקת בתי הדין הצבאיים בארה"ב (ראו:Elizabeth L. Hillman, Gentlemen under Fire: The U.S. Military and 'Conduct Unbecoming', 26 LAW & INEQ. J. 1 (2008)); על-אודות הרציונל הבסיסי של ההוראה ראו: COLONEL WINTHROP, MILITARY LAW AND PRECEDENTS, 711-712 (2d ed. 1920)). 

יסודות העבֵרה 
16. בהלכה רבת שנים אימץ בית הדין הצבאי לערעורים את הנחת המוצא שלפיה "אין ניתן ואין זה נכון להגדיר בהגדרה נוקשה וממצה את גבולות" העבֵרה בדבר התנהגות שאינה הולמת (עניין ביבאס לעיל, בעמ' 437).
בד בבד, עקב בצד אגודל, שרטטו בתי הדין הצבאיים את מאפייני העבֵרה. כך, בעניין בנימיני פורטו המבחנים, שהינחו את בתי הדין הצבאיים לבחינת קיומה של העבֵרה, אם כי הוטעם שאין לראות במבחנים האמורים  "כנוקשים וממצים", שכן "הם תמיד יהיו פועל יוצא של התנהגות מסוימת, על-פי עובדותיה ונסיבותיה הקונקרטיות". 
בין הקטגוריות המהוות התנהגות שאינה הולמת, כפי שבוארו בעניין בנימיני, מצויים:
"מעשים שאינם מתיישבים עם דרכי התנהגות ואתיקה המקובלים באותו מקצוע או מסגרת, במקרה זה המסגרת הצבאית, ומהווים עבירה לגבי המשתייך למסגרת זו.
... מעשים המהווים פגם בהתנהגות או הליכות והפוגעים בערכי היסוד של המסגרת הצבאית, ואין חשיבות לכך באם מעשה זה מהווה גם עבירה צבאית או פלילית ואם לאו" (ע/365/81 רס"ן בנימיני נ' התובע הצבאי הראשי, בפס' 8 (1981)).
עוד בואר באותו עניין כי "הקצין הסביר" ניחן: 
ב"נורמות התנהגות, שיש בהן כדי לשמש דוגמא לכל הסובבים אותו במסגרת הצבאית ומחוצה לה" (שם). 
בעניין קהת סקר בית הדין הצבאי לערעורים בהרחבה את שורשיה של ההוראה בדבר התנהגות שאינה הולמת, לרבות פסיקתו של בית הדין הצבאי העליון מראשית ימיה של ההוראה (שעוגנה בחוקת השיפוט, התש"ח) וקבע כי ערך "שליחות המפקד" מהווה נקודת מוצא ראויה ל"שני מישורים של מסגרת כללית לבחינת טיב ההתנהגות הפוגעת בשליחות זו", כאשר אחד מהם הוא: 
"התנהגות המשמיטה את היסוד מתחת לפני סמכותו הפיקודית של הנגד או הקצין. לצורך מישור בחינה זה אין חשיבות לדרגת הפסול שבהתנהגות - היינו האם היא 'פסולה מטבע ברייתה' או רק בשל האיסור עצמו - ולאמיתו של דבר אין כלל חשיבות לשאלה האם ההתנהגות עולה כדי הפרת איסור ספציפי כלשהו. לוז הבחינה, על פי מישור זה, מוסב אל השאלה מהי ההשלכה שיש להתנהגות על מעמדו של הנגד או הקצין כמפקד או כבעל עמדה (תפקיד) בצבא. שעה שהתנהגות חותרת תחת הסמכות הפיקודית או התפקודית היא מהווה 'התנהגות שאינה הולמת'" (עניין קהת לעיל).
בעניין ביבאס ניתן ביטוי למאפיינים המחמירים הייחודיים למערכת הצבאית. כך הוטעם ש"יתכנו מקרים שבהם התנהגותו של מפקד תחשב לבלתי הולמת רק בשל זיקתה לצבא. התנהגות כזו עשויה שלא להיחשב כסטייה מהמותר באירגון אחר" (שם, בעמ' 478).
בפרשת ישי הבהרנו, כי: 
"בענייננו, ככל שהדבר נוגע להתנהגותם של מפקדים בצה"ל, קיימים שני עוגנים ברורים לקביעת 'הערכים, העקרונות והאינטרסים המעצבים' את התנהגותם. הראשון, המשפט והחוק הצבאי, כפי שבאו לידי ביטוי, בין היתר, בפסיקתו של בית-דין זה לדורותיו, אשר קבעה את הנורמות השליליות המגיעות כדי התנהגות שאיננה הולמת. האחר, המשלים, האתוס הצבאי, כפי שגובש בתחילה כתורה שבעל-פה, ובשנים האחרונות גם כתורה שבכתב, במסמך הידוע כ'רוח צה"ל'. נקדים ונאמר כי מדובר במבחנים שלובים ומשלימים, שכן בתי-הדין הצבאיים הפנו בפסיקתם, מאז ומעולם, לאתיקה הצבאית כמקור מכונן של נורמות ההתנהגות – הראויות, ושאינן ראויות – של מפקדי צה"ל." (עניין ישי לעיל, פס' 28)

עוד נקבע כי מעמדו ודרגתו של המפקד הם שיקולים בני משקל מרכזי, שכן הנורמות הנתבעות מהמפקד הבכיר מחמירות יותר. כרום הדרגה כך גדלה האחריות ו"כך עולה עמו ואינה יורדת, הדרישה המוסרית והערכית, כך יותר ויותר חייב הוא לשמש דוגמא ומופת" (עניין ביבאס לעיל, בעמ' 473; וראו גם: ע/74/09 תא"ל תמיר נ' התובע הצבאי הראשי, פס' 10 (2009)).

17. על טיבה של העבֵרה בדבר התנהגות שאינה הולמת מפקד וג'נטלמן בצבא ארה"ב, ראו את המדריך עבור בתי-הדין הצבאיים (MANUAL FOR COURTS-MARTIAL, UNITED STATES (MCM) Part IV, P. 62, (2008 ed.)). 
כעבֵרה "עצמאית" זוהתה התנהגות שאינה הולמת מפקד וג'נטלמן כעבֵרה "צבאית טהורה", שהיא פלילית וייחודית למערכת הצבאית (United States v. Conliffe  2009 CAAF LEXIS 3, 11-12 (2009); (United States v. Mcguire, 2012 CCA LEXIS 28, 24 (2012). נקבע כי אין מעשה או מחדל צריכים להיות עבֵרה אחרת לפי החוק הפלילי הצבאי כדי שיהוו עבֵרה של התנהגות שאינה הולמת (United States v. Harris, 2011 CCA LEXIS 63, 9 (2011)):
"An officer's conduct need not violate other provisions of the UCMJ or even be otherwise criminal to violate Article 133, UCMJ. The gravamen of the offense is that the officer's conduct disgraces him personally or brings dishonor to the military profession such as to affect his fitness to command the obedience of his subordinates so as to successfully complete the military mission. Clearly, then, the appropriate standard for assessing criminality under Article 133 is whether the conduct or act charged is dishonorable and compromising as hereinbefore spelled out – this notwithstanding whether or not the act otherwise amounts to a crime." (United States v. Lofton, 69 MJ 386, 2011 CAAF LEXIS 140, 4 (2011).
הוטעם, כי די שמעשה או מחדל יחרוג מדרך ההתנהגות המצופה ממפקד בצבא או מסטנדרט "המפקד הסביר" כדי שייחשב לעבֵרה של התנהגות שאינה הולמת (Unites states v. Modesto, 39 MJ 1055, 1061; 1994 CMR LEXIS 154, 17 (1994)), וכי הדגש הוא על ההשפעה שיש למעשיו של הנאשם על מעמדו כמפקד (ראו, למשל: United States v. Diaz, 69 M.J 127; 2010 CAAF LEXIS 612, 22 (2010)).
המדריך האמריקני מוסיף ומפרט דוגמאות למקרים, שעלו כדי התנהגות שאינה הולמת בדין הצבאי האמריקני (ראו MCM בסעיף 59c(3)). אף בספרות המשפטית האמריקנית זוהו קבוצות התנהגות שעלו כדי עבֵרת התנהגות שאינה הולמת, ובכלל זה: מעשים שעניינם פגיעה במעמד הקצינים "Status of Officers" (כגון: מעשים שפוגעים במעמד המפקד בפני החיילים; ניצול לרעה של המעמד והתפקיד לקידום מטרות אישיות; מעשים שיש בהם פגיעה באמון (ראו:
a an Officer and  , Conduct Expected of Keithe E. Nelson (לימים  Major (Major General 
Gentleman: Ambiguity, 12 JAG L. REV. 124, 133-134 (1970) 
בדין האמריקני אף הוכר העיקרון, שלפיו המעמד הפיקודי מחייב מידה מיוחדת של אמון ומכוחו נתבעת אף מידה מיוחדת של אחריות. כך, נמצא כי לא מן הנמנע שלדרגת המפקד תהיה השלכה על שאלת העמדתו לדין בפני בית דין צבאי (ראו למשל, United States v. Means, 10 M.J. 162, 165-166 (1981)).

עברת התנהגות שאינה הולמת – המישור המשמעתי והמישור הפלילי 
18. לב טיעון ההגנה הוא שאלת ההצדקה להעמדתו לדין של המערער בפני בית דין צבאי. לשיטת הסנגוריה, בנסיבות העניין, די היה בהעמדת המערער לדין בהליכים משמעתיים, כפי שציין בית הדין המיוחד בגזר-דינו. אליבא דהגנה, הואיל ולא כך נהגה התביעה הצבאית, על בית הדין המיוחד היה לזכות את המערער, חלף הרשעתו והטלת עונש משמעתי (נזיפה).

מֻשכּלות יסוד הן כי תכלית דיני העונשין היא לכוון את התנהגותם של הפרטים בחברה, לשקף את צרכי החברה המאורגנת, להגן על הערכים החיוניים לתפקודה התקין של החברה ולהתפתחותה הרצויה (שניאור זלמן פלר יסודות בדיני עונשין א 1 (1984); יובל לוי אליעזר לדרמן עיקרים באחריות פלילית 11-10 (1981)). אמנם "דיני העונשין אינם חלק ממדעי הטבע, וטיבם משתנה מתקופה לתקופה וממקום למקום", כך שהם תלויי חברה ותלויי תרבות (יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין 10 (2008)). אך גרעין האיסורים הפליליים "צריך להשתלב מבחינה ערכית במושגי הציבור על הטוב והרע". עקרון זה הוא תמצית תכליתם של דיני העונשין – לכוון את התנהגות הציבור כך שלא יגיעו לכדי עבֵרה. עקרון זה יוגשם רק אם ההתנהגות המוגדרת כפלילית תעלה בקנה אחד עם הערכים המוסריים של הציבור (שניאור זלמן פלר יסודות בדיני עונשין א 52 (1984)). הרחבת יתר של המשפט הפלילי אינה רצויה (ראו: דניאל פרידמן "שיקול דעת שיפוטי בהעמדה לדין פלילי" הפרקליט לה 155 (1983); מרדכי קרמניצר "האם המשפט הפלילי – ידו בכל?" ספר דניאל – עיונים בהגותו של פרופסור דניאל פרידמן 935, 936 (2008)).  שאלה זו מקבלת משנה תוקף עת עומדת על הפרק העמדה לדין בפני ערכאה שיפוטית ב"עבירת סל". בית המשפט העליון נדרש לכך בשעתו, בפרשת שבס, בעת בחינת שאלת פרשנותה הראויה של עבירת מרמה והפרת אמונים, לפי סעיף 284 לחוק העונשין, תוך שהעיר על אודות גדר ההתלבטות המאפיין הידרשות לעבֵרה זו, כי ככל שיש להיזהר ממתן פירוש "רחב מדי שישתרע על התנהגות שההיבט הדומיננטי בה הוא בעל אופי משמעתי", הרי:
"באותה מידה יש להיזהר מפני סכנה אחרת הרובצת לפתחו של בית המשפט. יש להימנע מלתת לעבירה פירוש מצמצם, אשר ישלול מהחברה הישראלית מכשיר חשוב בשמירה על הערכים המונחים ביסוד השירות הציבורי" (דנ"פ שבס לעיל, מפי נשיא בית המשפט העליון דאז ברק, בעמ'  407-406). 

הלבטים המתעוררים בסימון "קו פרשת המים" בין העמדה לדין בעבֵרה, שמהותה התנהגות שאינה הולמת, לפני בית דין צבאי, להסתפקות בהליכים משמעתיים ("דין משמעתי") באו לידי ביטוי בפסיקתנו רבת השנים. הוטעם בפסיקה, כי העקרונות המנחים הם עקרונות היסוד של השיטה, תוך יישומם, בהתאם למאפיינים הייחודיים של הדין הצבאי ותכליותיו: 

"בהינתן הדואליות – המשמעתית והפלילית-צבאית – של עבירה כדוגמת התנהגות שאינה הולמת, יש לברר אפוא את התכליות השונות של הדין המשמעתי והדין הפלילי בצה"ל. תכליתו של הדין המשמעתי בצבא, כגוף היררכי, הינה, בראש ובראשונה, השלטת סדר ומשמעת. תכלית זו היא צנועה, אפוא, ביחס לדין המשמעתי 'האזרחי', שתכליתו ... הגנה על השירות הציבורי.  ... דומה כי 'הרף התחתון', המהווה שער כניסה למרחב המשמעתי, הוא נמוך בצבא, באופן משמעותי, מהרף התחתון האזרחי.   ...
גם מיקומו של הרף העליון, המבחין בין הדין המשמעתי לדין הפלילי, שונה בצבא מזה האזרחי. מאפייניו המיוחדים של הצבא, לאור תכליתו, הסביבה בה הוא פועל, וסגנון החיים המיוחד של המשרתים בו, קובעים את גובה הרף הפלילי-צבאי. במקרים רבים, הוא יהיה נמוך מהרף האזרחי (ראו, למשל, עניין כספי). כך, למשל, פגיעה באמון הציבור במערכת השירות הציבורי, 'האזרחי', מטופלת בדין המשמעתי. ברם, פגיעה משמעותית באמון הציבור בצה"ל בכלל, ופגיעה באמון הציבור על-ידי קצין בכיר – למשל, המתנהג באופן שאיננו הולם – בפרט, יכול ותטופל בצבא, באמצעות הדין הפלילי. ... דווקא בשל השונות והמורכבות של הצבא, קיים צורך לכוונן בו, כיוון עדין ביותר, את מיתרי הדין המשמעתי והפלילי, על-פי ההקשרים המיוחדים, התכליות השונות וההרכבים השונים" (פרשת ישי לעיל, פס' 24). 

במסגרת פיתוח מיתרי הדין במערכת הצבאית, המחייבים כיוון עדין, בוצעו התאמות, שתכליתן מיתון השלכות העמדה לדין בעבֵרה, שמהותה התנהגות שאינה הולמת, לפי סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי, לפני בית דין צבאי. כך, הרשעה בעבֵרה זו אינה נושאת בצידה רישום פלילי (ראו חוק השיפוט הצבאי (תיקון מס' 63), התשע"א – 2011; דין דומה שרר אף טרם כניסתו לתוקף של התיקון האמור, בהתאם לתקנות המרשם הפלילי ותקנת השבים (פרטי רישום שלא ירשמו או שלא יימסר מידע עליהם ועבירות שהרשעה בהן לא תפסיק את תקופות ההתיישנות או המחיקה), התשמ"ד-1984)).  
התאמה נוספת נוגעת לכך, שאופשרה העמדה לדין בעבֵרה, שמהותה התנהגות שאינה הולמת, לפי סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי גם בהליכים משמעתיים, בניגוד לדין שקדם לכך, שלפיו העבֵרה בדבר התנהגות שאינה הולמת לא היתה נתונה כלל לשיפוט משמעתי, אלא ניתן היה להעמיד בגינה בפני בית דין צבאי בלבד (ראו: הפ"ע 5.0303 "דין משמעתי" (28.5.1974), שקבעה סייגים לסמכויות קצין השיפוט. בסעיף ב' להפ"ע האמורה, נקבע כי עבֵרה לפי סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי (התנהגות שאינה הולמת) היא ממין העבֵרות ש"בהן שום קצין שיפוט אינו מוסמך לדון"; עוד ראו פרשת אבו רחמה לעיל, פס' 63 לפסק דינה של כב' הש' פרוקצ'יה).

19. בדיוננו לעיל, עמדנו על כך, שהתכלית המרכזית בקביעת עבֵרת ה"מסגרת" שמהותה התנהגות שאינה הולמת, בחוק השיפוט הצבאי, היא בעלת שני פנים משלימים: היא נועדה להבטיח את אמונם של הפקודים במפקדם, המהווה את אבן הראשה במערכת הצבאית, המושתתת על ערך המשמעת והציות לפקודה, מתוך אמון ביושרת המפקד וערכיו; ובה בעת היא נועדה להבטיח את אמון הציבור בתדמיתו של צה"ל ובטוהר המידות של מפקדיו. 
אין צריך להכביר מלים על אודות מרכזיותם של ערכים אלה לחוסנו של צה"ל, ליכולתו לעמוד במשימותיו ולזכות באמון העם. מכאן, שבמערכת צבאית מתחייבת קיומה של עבֵרת התנהגות שאינה הולמת, לפי סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי, אשר ברקעה ניצבים הערכים המוגנים האמורים.

התנהגות שאינה הולמת - "עבֵרת סל" – דרך הפרשנות הראויה 
20. עבֵרת "התנהגות שאינה הולמת מפקד וג'נטלמן" כ"עבֵרת סל" זכתה לדיון נרחב בדין האמריקני על רקע הזכות החוקתית להליך הוגן, שבתיקון החמישי לחוקה האמריקנית. פסק הדין המנחה בסוגיה ניתן בפרשת פרקר נ' לוי (Parker v. Levy, 417 U.S. 733 (1974)). באותו עניין, המשיב (לוי) הואשם בבית דין צבאי, בין היתר, בעבֵרות של התנהגות שאינה הולמת מפקד וג'נטלמן (סעיף 133 ל- UCMJ) ושל פגיעה במשמעת ובסדר הצבאי (סעיף 134 ל- UCMJ), וטען, בין היתר, לאי חוקתיות עבֵרות אלה, מן הטעם שבניסוחן הכוללני והמעורפל הן מפרות את הזכות היסודית להליך הוגן המעוגנת בתיקון החמישי לחוקה. ברוב של חמישה שופטים מול שלושה (השופט התשיעי - JUSTICE MARSHALL, לא נקט עמדה בהכרעה הקונקרטית), נקבע כי סעיפי עבֵרות אלה אינם עומדים בניגוד לחוקת ארה"ב ודין הטענה לדחייה.
בפסק הדין עמד בית המשפט העליון האמריקני על ההבדלים בין המסגרת הצבאית לחברה האזרחית ומצא כי הבדלים אלה מצדיקים קיומה של עבֵרת "מסגרת", כגון התנהגות שאינה הולמת, שנוסחה רחב ומעורפל ("vagueness" and "over breadth")  במסגרת הצבאית:
"For the reasons which differentiate military society from civilian society, we think Congress is permitted to legislate both with greater breadth and with greater flexibility when prescribing the rules by which the former shall be governed than it is when prescribing rules for the latter… " (Levy עניין 757).
בית המשפט העליון האמריקני הטעים, כי הצבא מושתת על ערך הציות לפקודה. לערך זה חשיבות מכרעת לצורך גיבוש מחויבותו של הפרט לצאת לשדה הקרב, לסכן את חייו ובסופו של יום להבטחת ביטחון חיי האומה. מכאן הנורמות הערכיות המחמירות, שבהן מחויב המפקד. טעמים אלה מצדיקים קיומן של עברות "סל" פליליות כדוגמת העבֵרה בדבר התנהגות שאינה הולמת. עוד נקבע, כי טעמים אלה מובילים לכך שיישומן של עבֵרות אלה יהיה שונה מזה החל במערכת האזרחית (שם, בעמ' 759-758).

כן נקבע, כי לשון סעיף 133 ל-Uniform Code of Military Justice  עולה בקנה אחד עם החוקה ובלבד שהנאשם קיבל "Fair warning of the criminality of his or her conduct" . בקביעה זו ניתן משקל לכך, שהמדריך האמריקאי - MCM בקובעו את מנעד ההתנהגויות המהוות התנהגות שאינה הולמת מפקד וג'נטלמן, צמצם במידה רבה את השפה המרחיבה וה"כוללנית" של העבֵרה (ראו עניין Levy בעמ' 756; כן ראו: United States v. Brown, 55 MJ 375; 2001 CAAF LEXIS 1113, 22-23 (2001). על פסק הדין וחשיבותו ראו עוד:
Jammes M. Kamman, Parker v. Levy - Conduct Unbecoming an Officer and a Gentleman, 2 PEPP. L. REV., 435 (1974-1975);
להרחבה בנושא חוקתיותם של סעיפים "כלליים" בחוק הצבאי האמריקני ראו גם: Frederick Bernays Wiener, Are the General Military Articles Unconstitutionally Vague?, 54 A.B.A. J. 357 (1968)).  ). 

21. אף במחוזותינו נדרשו ערכאות השפיטה הצבאיות למגוון טענות באשר לקשיים שמעוררת העמדה לדין ב"עבֵרת סל" של התנהגות שאינה הולמת. 
כך, בעניין ביבאס הועלתה בפני בית הדין הצבאי לערעורים הטענה, כי פרשנות שלפיה יוותרו גבולותיה של עבֵרת התנהגות שאינה הולמת לפי סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי "פתוחים" אינה מתיישבת עם עקרונות המשפט הפלילי ועם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הטענה נבחנה לעומקה ונדחתה. בין היתר בואר, כי "דרישת היתר להתנהגות מוסרית הולמת מצד מפקדי הצבא ומטרתה החקיקתית של העבירה מחייבת השארתה כ'ריקמה פתוחה' ... והסתייעות באמות המידה שנקבעו בפסיקה האזרחית" (עניין ביבאס לעיל, בעמ' 481). עוד בואר, שבנסיבות הקונקרטיות הפער בין הרשעה בדין משמעתי לעומת הרשעה בפני בית דין צבאי  אינו כה מהותי, לנוכח העובדה שמחד גיסא בדין המשמעתי הצבאי ניתן להטיל עונש כליאה, ומאידך גיסא, הרשעה בהתנהגות שאינה הולמת בפני בית דין צבאי אינה נושאת בצידה רישום פלילי. כן צוין, כי במרוצת השנים יצקו בתי הדין הצבאיים תוכן לעבֵרה של "התנהגות שאינה הולמת" ומפקדים בצה"ל השכילו להפנים את מנעד הערכים המצופה מהם, ולפיכך אין עסקינן ב"ריקמה פתוחה", כי אם ב"ריקמה פתוחה למחצה".  

22. יחד עם זאת, הצבענו בפסיקתנו על הקווים המנחים הראויים בשיקולי העמדה לדין:
"המשתנים המשפיעים על ניתוב העבירה, למסלול המשמעתי או הפלילי, הם: חומרת העבירה לאור תכליתה, נסיבותיה, היקף הפגיעה באינטרס המוגן, רמת המודעות של מבצעה ודרגתו." (עניין ישי לעיל, פס' 23).

לא למותר לציין, בהקשר זה, כי ההחלטה בשאלה האם להגיש כתב אישום בעניין מסוים בעבֵרה שעניינה התנהגות שאינה הולמת או להסתפק בהעמדת המפקד לדין משמעתי בעבֵרה זו, היא מטבע הדברים, בראש ובראשונה, מלאכתה ואומנותה של התביעה הצבאית (ראו, בהקשרים אחרים: בג"ץ 4550/94 אישה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מט (5) 859 (1995)); רק במקרים חריגים יתערב בכך, בדיעבד, בית המשפט (ראו, למשל, עניין אבו רחמה לעיל, פס' 92 לפסק דינה של הש' פרוקצ'יה). אם כי מובן, שמקום בו לא התקיימו יסודות העבֵרה יפסוק בית הדין לזיכוי (זאת, לצד סמכותו של בית הדין להורות על ביטול האישום מחמת "הגנה מן הצדק" וראו סעיף 351(6) לחוק השיפוט הצבאי).

23. בראשית הדברים עמדנו על כך שהתנהגות שאינה הולמת היא עבֵרה בעלת "רקמה פתוחה". בהמשך, עמדנו על יסודות העבֵרה, תכליתה והערכים המוגנים באמצעותה. אחר זאת, שורטטו גבולותיה של העבֵרה בדבר התנהגות שאינה הולמת, שבסיסה הוא בדין המשמעתי וראשה הוא בדין הפלילי. עתה, עלינו לצקת תוכן לבחינת התקיימות יסודות העבֵרה בעניין הקונקרטי שלפנינו. 

כלל ופרט
24. כעולה מן האמור, מכלול הנסיבות העובדתיות משליכות על השאלה האם התנהגות מסוימת עולה כדי התנהגות שאינה הולמת, לפי סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי (אופי המעשה; דרגת העושה; מידת הסטייה מסטנדרט ההתנהגות הראוי ועוד). אין תימה, אפוא, כי כל אחד מן הצדדים ביקש להאיר בפני בית הדין נקודות שונות במארג הראייתי, כבסיס לטיעונו בשאלת התקיימות יסודות העבֵרה.

25. לטענת ההגנה התמונה העובדתית המצטיירת מנסיבות הפרשה אינה כה חמורה ואינה ממלאת אחר היסודות העובדתיים הנדרשים להרשעה בעבֵרה שמהותה התנהגות שאינה הולמת בפני בית דין צבאי. כתימוכין לעמדתה צוינו הנסיבות הבאות: המערער סבר בטעות ששלושת זוגות האופניים הוקצו ליחידתו כחלק מפרויקט "אורחות חיים", שעבורו שילמה היחידה מתקציבה סכום כסף נכבד; המערער לא ביקש את האופניים האמורים והם הוקצו ליחידתו שלא ביוזמתו; העברת שני זוגות האופניים למפקד יחש"מ דרום ולמחש"פ נעשתה לבקשתם ולא ביוזמת המערער; ההעברה נעשתה בשקיפות מלאה על-פי נהלי אפסניה ותוך עדכון הרשומת הצה"לית; מפקד יחש"מ דרום-אל"ם ג' נדרש להעברה תקציבית לאור ההנחה, שיחידת המערער שילמה עבורם, וכי ממילא דובר בהעברה של זכויות במר"ץ, שמדי שנה אם לא מנוצלות הן "מתאפסות"; אל"ם א' לא נדרש להעברה תקציבית בעיקר משום שמדובר ב"משפחה תקציבית" אחת. נטען, שהפרקטיקה של העברת ציוד שאין בו שימוש בין יחידות מוכרת ואינה חורגת מן הפקודות, ומכל מקום עוגנה לאחר האירועים נשוא האישום באתר "הזירה"; ההגנה הוסיפה, שהאופנים לא יצאו מרשות הצבא; כי אין מדובר בפריטים הנחוצים ליחידה מתוקף תפקיד חיילי היחידה וייעודה; כי האופניים הועברו לגורמים ה"קשורים מקצועית ליחש"מ"; כי רק לאחר עדות רמ"ח כושר קרבי במשפט ניתנו הוראות צבאיות מפורשות המסדירות את "המותר ואסור בהקצאת אופניים"; כי המערער לא קיבל טובת הנאה אישית מההעברה האמורה; כי כשם שהאופניים נועדו לרווחת כלל חיילי היחידה כך בתמורה להעברתם נתקבל תקציב מר"ץ לרווחת כלל חיילי היחידה.
לטענת ההגנה, אף אם שגה המערער בהחלטה להקצות את האופניים לעמיתיו חלף העמדתם לרשות פקודיו או השבתם לשולח, הרי שהפגם האמור אינו מצדיק כניסה למרחב הפלילי והעמדתו לדין בפני בית דין צבאי. 

26. מנגד, התביעה הצבאית טוענת, כי אין להתערב בהרשעת המערער בהתנהגות שאינה הולמת. להשקפת התביעה המדובר במפקד יחידה שמנע מפקודיו – חיילי יחידתו, שימוש באופניים, חרף העובדה שידע שנועדו לרווחתם. הוא נטל אחד מזוגות האופנים לעצמו ונהג בהם "מנהג בעלים", כך השתקף מאמרתו במצ"ח "האופניים הם של המפקד, לכן אף אחד לא נוגע בהם" [כך במקור] (ת/1 עמ' 2 ש'  22-19). לאחר מכן, הותירם כ'אבן שאין לה הופכין' בלשכתו ובמחסן היחידה ולא עשה בהם שימוש. התביעה הוסיפה כי השיקולים שעמדו ביסוד החלטת המערער לא נסמכו על קריטריונים ראויים, אלא על החלטה בלתי עניינית; וכי הקצאת שני זוגות האופניים האחרים למחש"פ צפון ולמפקד יחש"מ דרום מבליטה את העובדה, כי השיקולים שעמדו ביסוד החלטת המערער היו זרים. התביעה תומכת יתדותיה בקביעת בית הדין קמא, שהמערער העדיף את טובת המפקדים, שלהם העביר את האופניים, על-פני טובת חיילי יחידתו; כמו כן, העדיף המערער לקדם את האינטרס האישי שלו על-פני רווחת פקודיו ובניגוד למטרה שלשמה ניתנו האופניים. אשר לאל"ם א' טענה התביעה, כי מדובר במי שהיה "קרוב למערער" ומי שהיה ממונה עליו מבחינה מקצועית. אשר לאל"ם ג' – העברת האופניים אליו נעשתה בכפוף לדרישה תקציבית מופלגת, שנקבעה על-ידי הכלכלנים ביחידתו ושאותה אישר. דרישה זו, על רקע העובדה שדרישה דומה לא הועלתה כלפי אל"ם א', מחייבת, להשקפת התביעה, את המסקנה כי דובר בהעברה ש"השתלמה כלכלית", שכן ניתן היה "לגזור ממנה קופון". לטענת התביעה, המערער לא סיפק הסבר ראוי, כאשר נשאל על סבירות הדרישה מאל"ם ג', למרות שאל"ם ג' הביע בפניו הסתייגות משיעור הסכום שנדרש. בהתנהגותו, טענה התביעה, חרג המערער אף מן הפקודות והנהלים בדבר אופן ההעברה הראוי של ציוד (בכלל זה אופניים) בין יחידות, וכי אף לכך רלוונטיות בבחינת נסיבות העבֵרה. 

27. אחר בחינת הדברים, פה אחד, מצאנו, כי אין להתערב בהכרעת דינו של בית הדין קמא, שפסק להרשעת המערער בעבֵרה שמהותה התנהגות שאינה הולמת. 

אמת, המערער קיבל אופניים שלא על פי בקשתו; הוא העבירם לעמיתיו לבקשתם; הוא עשה זאת בגלוי ולא במחשכים, תוך עדכון הרשומה האפסנאית. כמו כן, נכונים אנו לצאת מנקודת הנחה, כי נוהל העברת ציוד בין יחידות, בהקשר הרלוונטי, לא היה בהיר דיו במועד ביצוע העבֵרה. 

ברם, מנגד, ניצבת שורת נסיבות עובדתיות שאין ניתן להקל בהן ראש. ליחידתו של המערער הוקצו אופני הרים לשימוש אנשי היחידה ולרווחתם. את זאת ידע המערער היטב. כמפקד היחידה בידיו הסמכות להחליט כיצד יועמדו האופניים לשימוש פקודיו. לא זו בלבד, שהמערער מצא לנכון להקצות זוג אחד לשימושו האישי, המערער מנע מפקודיו לעשות שימוש באופניים אלה בטענה, כי אלה "אופניים של המפקד". במעשה זה כשל, למרבה הצער, המערער, שעה שניצל באופן בלתי ראוי את מעמדו, תפקידו ודרגתו. אף בזוגות האופניים הנותרים מצא המערער לנכון לעשות שימוש בלתי ראוי, תוך שנענה לבקשות עמיתיו לשירות שביקשו את האופניים. בתמורה לזוג שהעביר לאל"ם ג', נעשתה, כזכור, עבור היחידה העברה תקציבית בדרך של זכויות במר"ץ מיחידתו של אל"ם ג'. בהקשר זה יצוין, כי אף אם סכום ההעברה התקציבית לא נקבע על-ידי המערער, אלא על-ידי אנשי המקצוע האמונים על כך ביחידה, המערער הוא שאישר את שיעור ההעברה התקציבית ועליו מוטלת בסופו של יום האחריות לדבר. באשר לאל"ם א', מעשה העברת האופניים מעורר קושי מיוחד, באשר לאמת המידה הערכית הראויה והמצופה, לאור היותו של אל"ם א', במועד הרלוונטי, מנחה מקצועי למערער. 
אין צריך להכביר מילים על כי לא כך מצופה ממפקד בכיר בצה"ל בדרגתו ובמעמדו של המערער.
ראש וראשון בדופי הערכי המצוי במעשה בו כשל המערער טמון בשלילת זכויות הפקודים. למרבה הצער, טובת פקודיו ורווחתם לא ניצבה לנגד עיני המערער. חלף טובת פקודיו ניצבו טובתו האישית וההיענות לבקשות עמיתיו הבכירים, תוך שימוש במשאבים היחידתיים. 

"מפקד ראוי לשמו חייב להיות אַמוּן על טוהר-המידות ונאמן לערכים מוסריים ברמה העולה על הממוצע המקובל בחברה, ואפילו ייחשד בנטייה לפוריטניות... על המפקד לראות בתוארו, מעמדו, מדיו ודרגותיו מעין אביזרים נחוצים למילוי תפקידו ולא כקישוטים להתהדרות גנדרנית ולזכויות יתר. שכן יש לראות בפיקוד את התכלית המעשית ולא את 'המעמד הסוציאלי'..." (יגאל אלון מסך של חול 304 (1981)). 

על מפקד – קל וחומר מפקד בכיר –להציב בראש מעייניו את הדאגה לפקודיו. עם גיוסם לצה"ל מופקדים החיילים בידי המפקדים. החיילים מחויבים בציות לפקודה, ומנגד, המפקדים מחויבים לדאגה להם, תוך הקפדה יתרה על אי-ניצול לרעה של הדרגה והמעמד. כפי שנאמר:
"לא די שיידע המפקד את מלאכתו. עליו להיות אוהב את האדם, שחיי הפקוד שלו יהיו יקרים לו והחייל שנשלח אליו יהיה יקר לו, שיאהב אותו. רק מפקד כזה ימצא בפקודיו מסירות-הנפש שתוליכם לכל אשר ישלח אותם. אם המפקדים יעוררו את האמון, את הדבקות ואת האהבה בחיילים שלהם – אזי תדע כל אם עברייה כי הפקידה את גורל בניה בידי המפקדים הראויים לכך" (דוד בן גוריון יחוד וייעוד 734-733 (1971). נאום "עם פרידה" 2 ביולי 1963). 
מפקד ראוי הוא זה אשר דואג לפקודיו, מבכר את טובתם ודואג לרווחתם. עמד על כך הרמטכ"ל החמישי, רב-אלוף חיים לסקוב:
"הראשונה בחובותיו של המפקד – כתנאי לא רק למילוי תפקידו, אלא גם לביסוס נאמן של מעמדו ביחידה... היא חובת הטיפול באנשיו" (חיים לסקוב מנהיגות צבאית 37 (מהדורה שמינית, 1997)).
המדובר, אפוא, בפגיעה בערך הדוגמא האישית, ערך השליחות ובחובות הבסיסיות של המפקד כלפי פקודיו; מכאן קצרה הדרך לערעור יסודות האמון במפקד, במעגלים השונים, שעליהם עמדנו הן בהיבט הפיקודי הפנים צבאי, הן בהיבט החיצוני, של אמון הציבור הרחב.

28. בענייננו, נדבך נוסף ומרכזי של חומרה נובע מהיותו של המערער מפקד יחידה, קצין בכיר בדרגת אלוף-משנה. כפי שציין באחת הפרשות השופט זמיר:
'ככל שעובד המדינה נושא משרה רמה יותר, שיש עימה אמון רב יותר וסמכויות חזקות יותר, כך יש מקום לדרוש ממנו שיקפיד יותר במילוי תפקידו על טוהר המידות ועל התנהגות הולמת" (עש"ם 4123/95 אור נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(5) 189, 191 (1996); ראו עוד זאב סגל "צללים מרחפים על שלטון החוק - עם פרשת בר-און ובעקבותיה: על העמדת אישי ציבור לדין פלילי" משפט וממשל ד 587, 614 (1995)).

עקרון זה הוא בעל משנה תוקף במערכת הצבאית. "ככל שהחייל מטפס במעלה הדרגה, כך עולה עמו ואינה יורדת, הדרישה המוסרית והערכית, כך יותר ויותר חייב הוא לשמש דוגמא ומופת לפקודיו" (עניין ישי לעיל, פס' 27). כרום הדרגה והיקף הסמכות כך עומק הציפייה וגודל האחריות הפיקודית והמשפטית. כך קבע בית דין זה באשר לקצונה הבכירה, בעניין תמיר – 
"הקצין הבכיר המטפס בסולם הדרגות מעמיק את תחומי אחריותו ועולה במעמדו הציבורי. אליו נשואות עיני החיילים והמפקדים. אליו נשואות עיני משפחות החיילים. אליו נשואות עיני הציבור. הוא אחד מנושאי הדגל. ממנו קיימת ציפייה יתרה. 'ככל שדרגת המפקד גבוהה יותר, כך תכבד משקלה של חובת האמון הציבורית של הנושא בה... וסטנדרט ההתנהגות הנתבע הוא גבוה יותר... לפיכך, עמו יש 'להקפיד ולדקדק כחוט השערה' ..." (שם, פס' 10)
מפקד בכיר שהוא מפקד יחידה קובע את רוח היחידה, מהווה דוגמא ומופת במעשיו ובהתנהגותו לקציני היחידה וחייליה, ואלה מניעים, בסופו של יום, את היחידה כולה. על רקע זה השפעתו רבה, ומטבע הדברים, שמעידתו נושאת עימה חומרה יתרה, בשל הקרנתה  ה"פנימית" לפקודיו, ובשל הקרנתה ה"חיצונית" על מעמד המערכת הצבאית, חוסנה והאמון הציבורי הנתון לה.

29. המסקנה המתחייבת היא כי לאור נסיבות הפרשה ועל רקע בכירותו של המערער ומעמדו ביחידה, משקפים מעשיו והתנהגותו כשל ערכי הממלא אחר היסוד העובדתי של העבֵרה בדבר התנהגות שאינה הולמת. אין חולק, ולא נשמעה טענה על-אודות קיום היסוד הנפשי לעבֵרה. עולה מן האמור, כי בדין הורשע המערער בהתנהגות שאינה הולמת, לפי סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי.

הגנה מן הצדק
30. לחלופין, טענה ההגנה כי מן הדין היה לזכות את המערער מן המיוחס לו  מחמת הגנה מן הצדק. נטען, כי בטיפול בעניינו של המערער נקטה הפרקליטות הצבאית במדיניות של אכיפה בררנית. מדיניות זו, כך נטען, מצאה ביטויה בשני מישורים. המישור האחד הוא דרך הטיפול השונה שננקטה כלפי המעורבים בפרשת האופניים הקונקרטית שלפנינו. נטען, כי העובדה שמחש"פ צפון, אל"ם א', הועמד לדין משמעתי בעוד המערער ואל"ם ג' הועמדו לדין לפני בית דין צבאי, מהווה אכיפה סלקטיבית בלא הצדקה עניינית בצידה; המישור האחר הוא טענה במישור הכללי. מסתבר, כי בא-כוח המערער פנה לפרקליטות הצבאית בבקשה לפתוח בחקירה כלפי מפקדי יחידות, שבהן נמצא, לכאורה, פער בין מספר זוגות האופניים שהונפקו באופן רשמי, לבין מלאי האופניים הקיים "באופן שמעורר חשד להעברת ציוד בין היחידות". טוען הסנגור כי חרף פנייתו, לא נפתחו חקירות ביחידות אלה. לטענת המערער הרשות נהגה בו, אפוא, באורח שאינו שוויוני.  

31. דוקטרינת ה"הגנה מן הצדק", שיסודותיה בפסק דין יפת (ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221 (1996)) הורחבה, בשנים האחרונות, הן בהלכה הפסוקה (ראו פסק הדין המנחה בפרשת בורוביץ'- ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ', פ"ד נט(6) 776, 807 (2005)) והן בחקיקה, קרי, עיגון הדוקטרינה בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (ראו חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 51), התשס"ז-2007) ובסעיף 351(ב)(6) לחוק השיפוט הצבאי (ראו חוק השיפוט הצבאי (תיקון מס' 57), התשס"ז-2007). נקבע, כי נאשם רשאי לטעון טענה מקדמית לפיה "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". 
[בשאלת היחס בין הדוקטרינה הפסיקתית להוראות החוק מצויות גישות שונות, אולם, מכל מקום, המבחנים שנקבעו בפרשת בורוביץ' ממשיכים להוות את מורה הדרך (ע"פ 7014/06 מדינת ישראל נ' לימור, פס' 58 (טרם פורסם, 4.9.2007); ע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 1.8.2011)]. 

32. עקרון השוויון הוכר זה מכבר כעיקרון יסוד בשיטתנו המשפטית (כב' השופט (כתוארו אז) מ' לנדוי בבג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כג(1) 693, 699 (1969); בג"ץ 953/87 סיעת העבודה בעיריית ת"א-יפו נ' מועצת עיריית ת"א-יפו, פ"ד מב(2) 309, 333-332 (1988); בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1) 258, 272 (2000) ושורת האסמכתאות שם). 
בבג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פ"ד ס"א (1) 619, 685-683 (2006), בפסק דינו של הנשיא (דאז) ברק, אומצה התפישה, שלפיה הזכות לשוויון היא חלק מכבוד האדם, המעוגן בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ובלבד ש"תהא קשורה בקשר הדוק לכבוד האדם כמבטא אוטונומיה של הרצון הפרטי, חופש בחירה וחופש פעולה וכיוצא בהם היבטים של כבוד האדם כזכות חוקתית". 
בית המשפט העליון קבע, כי עקרון השוויון חל על מכלול הפעולות של רשויות השלטון, כאשר בבסיסו עומד האיסור על נקיטת יחס שונה כלפי שווים (בג"ץ 1213/10 ניר נ' יו"ר הכנסת, פס' 11 (טרם פורסם, 23.2.2012) והאסמכתאות שם).  

מובן, שבהליך הפלילי על תובע להפעיל את שיקול דעתו מתוך שוויון וללא הפלייה. הפעלה ראויה של ההליך הפלילי מבוססת על אמון הציבור, כי רשויות התביעה מקבלות את החלטותיהן מתוך שוויון ונמנעות מיחס של אֵיפָה ואֵיפָה בהעמדה לדין.
מקום בו מצויה אבחנה הפוגעת בשוויון, קרי "מבדילה לצורך אכיפה בין בני אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא", הרי הדבר "הרסני לשלטון החוק", "מקומם מבחינת הצדק" ו"מסכן את מערכת המשפט" (ראו: בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר-שבע, פ"ד נג(3) 289, 307-306 (1999), כן ראו: דנ"פ 5189/05 איילון – חברה לביטוח בע"מ נ' מדינת ישראל, פס' 14 (טרם פורסם, 20.4.2006); בג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 485, 512-511 (1990); ישגב נקדימון הגנה מן הצדק 390-389 (2009)). 
יוטעם, כי כפי שקבע לאחרונה בית המשפט העליון "הגישה הנוהגת במשפט הישראלי ביחס לעילת ההפליה אינה מחייבת הוכחת מניע פסול, אלא מסתפקת בהוכחת תוצאה מפלה" (ע"פ 8551/11 סלכגי נ' מדינת ישראל, פס' 21 (טרם פורסם, 17.7.2012); וראו מיכל טמיר אכיפה סלקטיבית 178-153 (2008); אך השוו לגישה, שלפיה נדרש להצביע על מניע פסול, או התחשבות בשיקולים שאינם ממין העניין, למשל בע"פ 3468/07 עצמון נ' מדינת ישראל, פס' 22 (טרם פורסם, 14.7.2010); דנ"פ איילון לעיל, פס' 14).
עוד נקבע בפסיקה, כי הנטל מוטל על הנאשם הטוען לכך, בעוד שלתביעה עומדת החזקה בדבר תקינות פעולותיה (ע"פ 3215/07 פלוני נ' מדינת ישראל, פס' 36 (טרם פורסם, 4.8.2008)). 
בהידרשו לאופי בחינתה של טענת "האכיפה הבררנית" ציין בית המשפט העליון: 
"את טענת האכיפה הבררנית יש לבחון תוך התייחסות לשלוש שאלות: השאלה הראשונה היא מהי קבוצת השוויון שעמה נמנה מי שמעלה את טענת האכיפה הבררנית... השאלה השנייה היא- ... כיצד יש לאבחן מצבים של אכיפה בררנית פסולה ממצבים רגילים ולגיטימיים של אכיפה חלקית מטעמים של מגבלת משאבים וסדרי עדיפויות. השאלה השלישית היא מהו הנטל הראייתי המוטל על מי שמעלה טענה של אכיפה בררנית – באופן כללי, ובמשפט פלילי בפרט. יודגש, כי שלוש השאלות שהוצגו הן נפרדות, אך בחינתן צריכה להתקיים בזיקה הדוקה זו לזו... 
בהקשרו של ההליך הפלילי, יש להוסיף ולבחון האם האכיפה הבררנית מגיעה עד כדי הדרגה המקימה 'הגנה מן הצדק' או שמא, חרף הפגם, התשובה המתאימה היא במישור הענישה" (עניין סלכגי לעיל, בפס' 15-14).
33. מן הכלל אל הפרט. כמובא בפתח הדברים, טענת התביעה היא, שבין עניינו של המערער לעניינו של אל"ם א' קיימת אבחנה בולטת, אשר על-פניה הצדיקה נקיטת דרך טיפול שונה (דרך בחינה זו כונתה בפסיקה "מבחן הדומיננטיות", דהיינו האם התביעה שקלה שיקולים עניינים ולמדה מחומר הראיות כי משיקולי דומיננטיות ראוי להעמיד לדין את פלוני ולא את אלמוני, ראו דנ"פ  איילון לעיל, פס' 14).
אכן, השוני בין חלקו של המערער לחלקו של אל"ם א' בפרשה, השתקף בכמה היבטים. אל"ם א', קיבל לבקשתו, בלא תמורה, אופניים מן היחש"מ המשויך לפיקוד בו הוא משרת כמפקד חימוש פיקודי ("מחש"פ"). בכך הסתכם חטאו. להבדיל ממנו, על הכשל הערכי והפיקודי של המערער עמדנו בהרחבה בפסק דין זה. המערער ניצל את מעמדו הפיקודי, מנע משאבים שהוקצו לרווחת החיילים וביכר את טובתו וטובת עמיתיו על-פני טובת פקודיו. מקובלת עלינו עמדת התביעה, שאין בין השניים דמיון רלבנטי, אשר מחייב נקיטת הליך זהה בעניינם. זאת, בשל המעורבות השונה של כל אחד מהשניים בפרשה. משלא צלח המערער את המשוכה הראשונה, אין ניתן לבסס בעניינו טענת אכיפה בררנית פסולה בהשוואה לעניינו של אל"ם א'. אין בידינו, אפוא, לקבוע כי מדובר באכיפה בררנית פסולה. 
דין הטענה, אפוא, להידחות.

הוא הדין באשר לטענתה הכללית של ההגנה, בדבר הנוהג הנפסד הנטען, להעברת אופניים בין יחידות. במישור טיעון זה עומדת לרועץ למערער היעדר התשתית הראייתית הלכאורית. כפי שבואר בעניין סלכגי לעיל "הרבה מאוד יהיה תלוי בתשתית העובדתית שתונח ביסוד הטענה" (שם, פס' 19). התביעה הצהירה, בהקשר זה, כי לא נאספו די ראיות לפתיחה בחקירות נוספות מפאת חוסר תשתית עובדתית מספקת, וכי ככל שתובא לידיעת הגורמים הרלבנטיים תשתית עובדתית מפורטת יותר וראיות לכאורה לעבֵרות, כאמור, ביחידות אחרות, תפעלנה הרשות החוקרת והתביעה הצבאית כמתחייב. טענת המערער כי קיימות יחידות נוספות, שבהן פעלו על-פי ה"נוהג" של העברת אופניים מיחידה ליחידה, נותרה, אפוא, כטענה בעלמא, שלא הוצגה בצידה כל תשתית עובדתית מהותית, ולו לכאורית.
 (להיבטים דומים של דחיית טענת אכיפה בררנית משום מיקוד החקירה בגורמים שלגביהם הונחה תשתית ראייתית, להבדיל מאחרים שלא הונחה תשתית ראייתית מספקת בעניינם, ראו, למשל, עניין לימור לעיל, פס' 60; ע"פ 3468/07 עצמון נ' מדינת ישראל, פס' 24 (טרם פורסם, 14.7.2010); רע"פ 1252/06 טחן נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 23.4.2006)). 
אין עסקינן, אפוא, באכיפה בררנית פסולה או במדיניות אכיפה שרירותית, שמצדיקה ביטול כתב אישום. נמצא, אפוא, שבמשקפי דוקטרינת ההגנה מן הצדק, לא נפל פגם בפעולת הרשות, וממילא אין לראות את התנהגות הרשות כ"שערורייתית" או ככזו הפוגעת "בתחושת הצדק וההגינות". 

זוטי דברים
34. לחלופי חילופין, טענה ההגנה כי דינו של המערער לזיכוי לאור סייג זוטי דברים, שבסעיף 34יז לחוק העונשין. 
בעוד שדוקטרינת ההגנה מן הצדק מכוונת לביקורת כלפי התנהגות הרשות כלפי הפרט, כשבמוקד הטענה ניצבת סוגיית העמדתו לדין; סייג זוטי הדברים מסיט את מרכז הכובד אל מעשה העבֵרה ומידת פליליותו לאור הערכים המוגנים ומידת הפגיעה בהם (וראו ישגב נקדימון הגנה מן הצדק 205-203 (2009)). 
סעיף 34יז לחוק העונשין קובע:
"לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה, אם, לאור טיבו של המעשה, נסיבותיו, תוצאותיו והאינטרס הציבורי, המעשה הוא קל ערך".
בתיקון מס' 39 לחוק העונשין (חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד-1994) עוגן במסגרת החלק הכללי הכלל החשוב בדיני העונשין שלפיו "החוק אינו עוסק בזוטות". תכליתו היתה להכיר בכך שקיימים מקרים, שבהם אף שמבחינה טכנית התמלאו יסודות העבֵרה, אין ראוי להטיל על מבצע העבֵרה אחריות פלילית בגין המעשה, בשל היותו קל ערך (ע"פ 6696/96 כהנא נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(1) 535, 570 (1998)). 

הוראת החוק מונה ארבעה שיקולים, שבהם יתחשב בית המשפט בהכריעו האם לפטור אדם מאחריות פלילית בטענת "זוטי דברים": טיב המעשה, נסיבותיו, תוצאותיו והאינטרס הציבורי. בבוא בית המשפט העליון לפרש את ההוראה האמורה נקבע, כי יש לראות בתנאים האמורים כתנאים "מצטברים" (ע"פ 807/99 מדינת ישראל נ' עזיזיאן, פ"ד נג(5) 747, 758 (1999); ע"פ 7829/03 מדינת ישראל נ' אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה בע"מ, פס' 25 (טרם פורסם, 14.7.2005); וראו בהקשר זה ג'ודי ברודר "תיחומו של סייג זוטי-הדברים לאור לשונו של סעיף 34יז לחוק העונשין" מחקרי משפט כא 495, 526 (2005)).
עוד נקבע כי "המשקל הרב ביותר" ניתן לשיקול האחרון - האינטרס הציבורי (עש"ם 5917/07 גרה נ' נציבות שירות המדינה, פס' 10 (טרם פורסם, 19.8.2007); יעקב קדמי על הדין בפלילים חלק ראשון 556 (2004)). ואכן, בעניין דנן, הפגיעה באינטרס הציבורי, שעליה עמדנו בהרחבה לעיל, היא משמעותית, שכן כישלונו של המערער אינו קל-ערך נוכח מעמדו הפיקודי הרם ונורמות ההתנהגות המצופות ממנו כמפקד בכיר.
בהצטבר טיבו של המעשה לנסיבות ביצוע העבֵרה ולאינטרס הציבורי העומד ביסוד העבֵרה בדבר התנהגות שאינה הולמת, כפי שנסקרו בהרחבה לעיל – העניין שבפנינו אינו בא בשערי הסייג האמור. 
התוצאה היא שדין הערעור על הכרעת הדין להידחות.

העונש
35. לאחרונה נכנס לתוקפו חוק העונשין (תיקון מס' 113), התשע"ב-2012, שעוגן בסעיפים 40א עד 40טו לחוק העונשין (להלן: תיקון 113), שעניינו הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה. 
מטרת התיקון היתה "לקבוע את העקרונות והשיקולים המנחים בענישה, המשקל שיש לתת להם והיחס ביניהם" (סעיף 40א לחוק העונשין). לשם כך, עוגן בתיקון 113 מהלך דו-שלבי במלאכת גזירת העונש: ראשיתו, בקביעת מתחם הענישה ההולם את מעשה העבֵרה שביצע הנאשם (סעיף 40ג(א) לחוק העונשין); והמשכו בקביעת העונש המתאים לנאשם בנסיבות העניין (סעיף 40ג(ב) לחוק העונשין), אשר על-פי רוב ייגזר ממתחם הענישה ההולם (ע"פ 1421/10 פלוני נ' מדינת ישראל, פס' 29 (טרם פורסם, 18.7.2012). 
עקרון ההלימה המורה על קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבֵרה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם לבין סוג ומידת העונש המוטל עליו, נקבע כעיקרון המנחה בענישה (סעיף 40ב לחוק העונשין). מתחם הענישה ההולם את עניינו של הנאשם נקבע בהתבסס על עקרון ההלימה, ובמסגרתו יינתן משקל לערך החברתי המוגן ומידת הפגיעה בו; למדיניות הענישה הנוהגת; ול"נסיבות הקשורות בביצוע העבירה" (סעיף 40ג(א) ו-40ט לחוק העונשין). שיקולי שיקום משמעותיים, יאפשרו סטייה לקולא ממתחם הענישה ההולם; ושיקולי הגנה על שלום הציבור יאפשרו חריגה לחומרה מן המתחם ההולם את עונשו של הנאשם. קביעת העונש המתאים לנאשם תיעשה תוך שקילת שיקולי הרתעת היחיד, הרתעת הרבים, "נסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה", ובכלל זה נסיבותיו של הנאשם (ראו סעיף 40ג(ב) ו- 40יא לחוק העונשין). 

יוער כי תיקון 113 שפורסם ברשומות ביום 10.1.2012, חל על הכרעות דין שניתנו שישה חודשים מיום פרסומו (החל מ-10.7.2012), ומכאן שאינו חל על ענייננו (ראו סעיף 3 להוראת החוק המתקן - חוק העונשין (תיקון מס' 113), התשע"ב-2012). יחד עם זאת, ראוי לראות בתיקון 113 "מסמך בעל אופי מנחה כבר בעת הזו" (ראו: ע"פ 5263/10 פלוני נ מדינת ישראל, בפס' 42 לפסק דינה של הש' ברק-ארז (טרם פורסם, 31.7.2012); ו"לכאורה יש מקום לפסוק ברוח התיקון עוד טרם תחולתו הסטטוטורית" (ע"פ 1523/10 פלונית נ' מדינת ישראל, בפס' י"ז לפסק דינו של הש' רובינשטיין (טרם פורסם, 18.4.2012); כן ראו עמי קובו "פירוש לתיקון מס' 113 לחוק העונשין בעניין הבניית שיקול הדעת בענישה" הסניגור 183, 13 (2012)). ברוח העקרונות האמורים ראויה, אפוא, להיבחן שאלת התערבותנו בעונש שהוטל על המערער.

36. בגזר דינו קבע בית הדין המיוחד, כי "מעשי הנאשם חצו את רף הפליליות", אך במכלול הנסיבות ונוכח "העדר הסתרה או הפקת רווח אישי" ראוי לראות את העבֵרה כ"מינורית בחומרתה". לפיכך, לא ראה בית הדין המיוחד הצדקה להשית על המערער עונש של פגיעה בדרגה, והסתפק בענישה משמעתית של "נזיפה". בנמקו קו ענישה זה ציין בית הדין המיוחד, כי ראוי היה לטפל בעניינו של המערער "בפן המשמעתי מלכתחילה". לכך צרף בית הדין המיוחד את השיקולים הבאים:  "מישכו של ההליך, השפעתו על אובדן יכולת קידום זמן ממושך" וכן האשמתו של המערער ב"מרמה והפרת אמונים, שספק רב מלפנינו אם לא אצה הדרך למנסח הניסוחים ומגבש האישומים בהיתלותו בעברות חמורות, חמורות מדי למקרה הנדון". 

37. לטענת התביעה הצבאית העונש שהושת על המערער אינו נותן ביטוי נכון למידת החומרה שבעבֵרה בה הורשע. לשיטת התביעה קיים "דיסוננס חד" בין קביעות בית הדין המיוחד בהכרעת הדין לקביעותיו בגזר הדין. עמדת התביעה היא, כי כישלונו של המערער נושא פן פלילי ופן פיקודי, וכי לאורם התחייבה ענישה הנושאת רכיב של הורדה בדרגה לצד רכיב ענישה פלילי. לצד מכלול היבטי החומרה הנובעים ממהות המעשים, מפנה התביעה לכך, שהמערער לא הביע חרטה, אף בשלב האחרון של ההליך לפני בית הדין המיוחד. 
ראש הנמקה אחר, המוביל לתוצאה דומה, נעוץ לעמדת התביעה, במידת הענישה, שהוטלה על אל"ם ג', תוך כיבוד "הסדר טיעון", שבמסגרתו הודה אל"ם ג' בכתב אישום מתוקן. התביעה מפנה לכך, שבעניינו של אל"ם ג' הוטל מאסר מותנה וקנס, כאשר ברקע הדברים סוכם, שיפרוש מצה"ל בתום תפקידו. התביעה טוענת, כי מתבקש הדבר, שעונשו של המערער יהא בעל חומרה רבה יותר, הן ברכיב המאסר והן תוך הוספת עונש של פגיעה בדרגה. זאת, לפי שהמערער היה "הרוח החיה" בפרשה, ולפי שכשל בהפרת אמון, פעל מתוך שיקולים זרים תוך "שליחת ידו ... במשאבי היחידה".

מנגד, עמדת ההגנה, היא, כי אם אין ניתן להימנע מהרשעה, הרי די בעונש הנזיפה, שהושת על המערער, שכן "המערער ניזוק באופן לא מידתי על הכשל הנקודתי הזה".

38. עבֵרת התנהגות שאינה הולמת מבטאת, בראש ובראשונה כשלון פיקודי וערכי.  מכאן, שבעקבות הרשעה בעבֵרה זו, ככלל, מתבקשת בחינת הטלת עונש של הורדה בדרגה, הנותן ביטוי לכישלון הפיקודי.
בענייננו טוענת, כאמור, התביעה ל"שליחת יד במשאבי היחידה" ול"אי היושר שדבק במעשיו [של המערער] – ובעיקר בכל הנוגע להעמדת דרישה של העברה תקציבית מופלגת, עבור העברתו של אחד מזוגות האופניים". נוכח אלה, סבורה התביעה כי מתחייבת הטלת עונש של הורדה בדרגה.
עמדת התביעה אינה מקובלת עלינו. 
המערער כשל בכך, שמנע מפקודיו את השימוש באופניים, תוך שייחד את אחד הזוגות לשימוש המפקד בלבד ואת הזוגות הנותרים העביר לעמיתיו לשרות בדרך לא ראויה. עמדנו לעיל בהרחבה על אודות פרטי הדברים. ככל שמצויה בכך התנהגות שאינה הולמת – אין להרחיק לכת במידת חומרתה. ככל שהמערער נהג באורח שאינו הולם את דרגתו ומעמדו, דוחים אנו את טענת התביעה ל"שליחת יד" ול"אי יושר". 
פה אחד, מוצאים אנו, כי בנסיבות ההרשעה דנן, פגיעה בדרגת המערער תהא בלתי מידתית.
יתר על כן, אל נסיבות ההרשעה מצטרפות נקודות הזכות, שצבר המערער משך שלושה עשורים. המערער עשה את מסלול שירותו בחיל החימוש ב"ציר הליבה". ככל שכשל בעניין הקונקרטי, מפקדיו תמימי דעים, כי המדובר ב"אדם ערכי" (חוות דעת האלוף אייזנקוט) וב"קצין ישר, אמין ואיכותי" (עדות תא"ל (מיל.) אלוק, עמ' 107 לפרוטוקול), שדרכו, ככלל, התאפיינה בדאגה לפקודיו (כלשון האלוף אייזנקוט: "השכיל הקצין לתת דגש על צרכי פקודיו ולשים אותם כראשונים בסדר העדיפות"), וכדברי תא"ל (מיל.) אלוק: "הוא בצד של נותן, ונותן הרבה ומהלב ... זה בהיבט של הדאגה לפרט" (שם). לא זו אף זו. תא"ל (מיל.) אלוק תאר בפני בית הדין המיוחד, כי אלמלא הפרשה דנן היה המערער מקודם בשעתו, ולאחר מכן "מועמד לקחש"ר".
נוכח כל האמור, דוחים אנו על הסף את עתירת התביעה הצבאית להחמיר בעונשו של המערער בהטלת עונש של הורדה בדרגה.

39. שונים פני הדברים באשר לעתירת התביעה להחמרה בעונש, תוך הפנייה לעונש המאסר המותנה לצד קנס, שהוטל על אל"ם ג'. 
מחד גיסא, דוחים אנו את הטענה, כי עניינו של המערער חמור מעניינו של אל"ם ג', שנטל את האופניים מהיחידה והוציאם לביתו לשימושו האישי. 
מאידך גיסא, סבורים אנו, שמידת הענישה שהוטלה על המערער אינה נותנת ביטוי ראוי למידת החומרה שבנסיבות ההרשעה. הערעור מתקבל, אפוא, במובן זה, שעל המערער יושת עונש מאסר מותנה לצד קנס. יחד עם זאת, בנתננו דעתנו לנסיבות ההרשעה והשלכותיה על המערער כמוצג לעיל – רואים אנו למתן את מידת עונש המאסר המותנה. 
סוף דבר, חלף העונש שהוטל על המערער בערכאה קמא, מוטל עליו חודש (1) מאסר על-תנאי לשנתיים, שלא יעבור את העבירה בה הורשע וקנס בסך -.1,000 ₪.

סיכומם של דברים: ערעור ההגנה על הכרעת הדין נדחה. ערעור התביעה על קולת העונש התקבל בחלקו. 
ניתן והודע היום, ט"ו בכסלו התשע"ג, 29 בנובמבר 2012, בפומבי ובמעמד הצדדים.

______________ ______________ ______________
הנשיא שופט שופט


חתימת המגיה: _________________           העתק           נאמן             למקור
                                                                       סגן           סבטלנה     סוברנקו          
תאריך: ______________________           קצינת           בית                 הדין


עדכון אחרון ( חמישי, 01 אוגוסט 2013 19:48 )
 
 

לקבלת ייעוץ ראשוני עם עורך דין צבאי פרטי - הזן פרטים עכשיו!

 

שם
תאור קצר
טלפון ליצירת קשר
יש לנו 62 אורחים מחוברים
Военный юрист
הוראות שימוש באתר